Resumen Filosofia Del Derecho

TEMA 1: PRECISIONES CONCEPTUALES EN TORNO AL POSITIVISMO.

Positivismo filosófico y positivismo jurídico. El positivismo metodológico, teórico e ideológico. El formalismo. La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. El derecho como norma. El derecho como orden coactivo. El fundamento de validez de un orden normativo: la Norma fundante básica. Validez y eficacia. La interpretación jurídica.

La filosofía del derecho investiga los fundamentos del mismo, basándose sus interrogantes en saber: ¿Qué es el derecho? (ontología jurídica); ¿Cómo se llega a conocerlo? (epistemología jurídica); ¿u cuales son sus valores? (axiología jurídica). A la ontología jurídica 2 posturas le ofrecen una respuesta diferente: el positivismo y el iusnaturalismo, y la axiología jurídica son 3 las posturas que le brindan un respuesta: la teoría clásica (Aristóteles), la emotiva-escéptica (kelsen, ross, hart) y la procedimental (rawls).

El descrédito que han sufrido los diferentes filósofos del derecho fue el ser juzgado como un pasatiempo de intelectuales que no brinda aportes prácticos, a diferencia de la “dogmática jurídica” que si apunta a brindar soluciones practicas.

POSITIVISMO:

POSITIVISMO JURIDICO: básicamente afirma que no existe más derecho que el positivo, producto del legislador, sistematizado en un ordenamiento, vigente y variable en cada sociedad. Es una reacción al pensamiento iusnaturalista, sobre todo en cuanto a su renuncia a considerar la coexistencia de un derecho natural. Platean que lo único considerado como ciencia en aquello que puede ser sometido a la experimentación, negando la metafísica (aquello que se percibe más allá de los sentidos) y limitándose a analizar la realidad. [ROSS NO ESTA MUY DE ACUERDO CON ESTO ULTIMO].

También consideran los positivistas al derecho con prescindencia de su posible justicia o injusticia.

Se ha atribuido al positivismo “Escepticismo Ético” (no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales e intersubjetivos, que permitan evaluar a los distintos sistemas jurídicos positivos...). Si bien Kelsen puede ser ubicado en esta postura, no todos los positivistas la comparten, como es el caso de Bentham, Austin y Hart, quien se ha ocupado de problemas valorativos del derecho. Por lo que señala Nino que no todo el positivismo se identifica con el escepticismo ético.

El positivismo tiene autores Normativitas, como Kelsen y Hart, que opinan que el derecho es un conjunto de normas); y Empiristas o Sociológicos como Ross ( que opinan que el derecho es un hecho aceptado por las sociedad). Asi, puede ser visto desde 3 opticas:

- Positivismo jurídico metodológico o conceptual (estudia el derecho como es): no se opone a la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos y racionalmente justificables, pero no admite que el concepto del derecho deba incluir criterios de identificación de una norma o sistemas jurídicos a principios morales o de justicia.

- Positivismo jurídico teórico (conjunto de normas coactivas dictadas por el soberano): Vincula el fenómeno jurídico con la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción. Afirma que el Derecho es un conjunto de normas jurídicas que emanan del Estado y forman un sistema. La fuente del derecho es la ley. El derecho se aplica mediante la teoría mecánica (juez sólo debe aplicar la sanción que viene dada por la norma ya).

- Positivismo jurídico ideológico (posesión de valores intrínsecos por parte del derecho): las normas positivas tiene fuerza obligatoria y deben ser obedecidas por sus destinatarios y aplicadas por los jueces, sin ninguna consideración acerca de su justicia o injusticia.

Bobbio caracteriza a este positivismo de la siguiente manera:

1- El derecho positivo, por el sólo hecho de ser la emanación de la voluntad dominante, ES JUSTO.

2- El derecho sirve, independientemente del valor moral de sus reglas, para obtener fines deseables como el orden, la paz, etc.

Nino considera que no es fácil encontrar algún autor que adhiera plenamente a esta tesis, pero considera pensadores ingleses como Hart, Austin y Bentham sostiene una versión “atenuada”.

POSITIVISMO FILOSÓFICO: Basado en el conocimiento metafísico. Y que es criticado por poseer esencia y por tener posturas inexistentes.

FORMALISMO: El derecho positivo está compuesto por normas generales deliberadamente dictadas por órganos que controlan el aparato estatal. Como no hay lagunas, contradicciones, vaguedad o ambigüedad, una vez adecuadamente interpretadas, se puede resolver cualquier caso posible, pudiendo ser aplicadas por los jueces sin necesidad de recurrir a juicios valorativos.

HANS KELSEN:

- LA TEORÍA PURA DEL DERECHO: Es una doctrina general sobre el derecho positivo, que procura determinar Que Es y Como se Forma. Posee como único objeto al Derecho. Es teoría pura, porque solo trata de conocimientos orientados al Derecho, excluyendo todo lo que no lo sea. Es decir, que quiere liberar a las ciencias jurídicas de todos los elementos que le son extraños.

Hans Kelsen, plantea la exigencia metodológica de pureza como punto de partida. Propone liberar a las ciencias jurídicas de múltiples confusiones y oscuridades provenientes de la ética, la teoría política, la sociología, etc. Para superar estas confusiones, debe depurarse a las ciencias jurídicas, método que se obtiene mediante dos purificaciones:

- La Primera Purificación: llamada purificación positivista o anti-iusnaturalista: purificación de la política, la moral, la justicia y toda ideología. La teoría del derecho es una teoría del derecho positivo. Su función es la descripción del mismo: qué es y cómo es, absteniéndose de toda valoración o especulación a cerca de la justicia y la moral.

- La Segunda Purificación: purificación anti-sociológica o antinaturalista: purificación de las ciencias naturales y, en particular, de la sociología jurídica. La ciencia jurídica estudia normas, como sistema que da sentido jurídico a la conducta de los hombres, pero No se ocupa del real comportamiento de estos tal como se conducen.

Practicadas estas dos purificaciones, lo que queda, es la ciencia jurídica.

- EL DERECHO COMO NORMA: Para este autor, el derecho es un conjunto de normas coactivas, practicadas las dos purificaciones, se observa el carácter normativo del derecho, a una determinada conducta imputa una consecuencia jurídica mediante el nexo causal “deber ser”, que lo diferencia de las ciencias naturales o empíricas.

Las normas pueden ser validas o inválidas (según su proceso de creación), pero nunca falsas o verdaderas. Para que una norma sea valida, debe ser aplicable, y para que sea eficaz tiene que ser valida. Lo que significa que la VALIDEZ condiciona a la norma.

Toda norma jurídica es instituida por conductas humanas, por eso toda norma jurídica es positiva, impuesta por una autoridad humana. Se debe distinguir entre:

- La conducta de la imposición de la norma (aprobada de la ley)

- La norma en sí (sentido de esa conducta).

La norma tiene:

- Por un lado: sentido subjetivo (particular)  el que un individuo atribuye a una conducta.

- Por otro lado: sentido objetivo (por terceros)  desde un punto de vista externo.

- EL DERECHO COMO ORDEN COACTIVO: Para Kelsen el derecho es un “conjunto de normas coactivas”. La nota de coactividad permite diferenciar claramente el derecho de la moral y la justicia.

Hans Kelsen, considera al sistema normativo, como Sistema Social, donde el Derecho se encuentra dentro de él. En dicho sistema social se regulan las conductas de las personas con respecto a otras personas. El derecho no se limita a regular las conductas, sino que recurre a las sanciones, ligándolas como consecuencias a las acciones. Hablamos de sanción cuando una conducta resulta en perjuicio de algo, son actos de privación ligados a conductas socialmente negativas. Frente a la resistencia de la persona sancionada, la sanción puede ser aplicada por la fuerza “Sanciones Coactivas”

Para Hans Kelsen, el Derecho es un sistema normativo coactivo. Y para él, lo que hace que una norma sea jurídica, es que esté ligada a la aplicación de sanciones coactivas.

- FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE UN ORDEN NORMATIVO: La Norma Fundante Básica: Para Hans Kelsen, la validez de la norma, depende de otra norma que reconozca al acto de voluntad, los efectos correspondientes.

La validez de una norma (norma fundada) depende de otra norma anterior (norma fundante) que le otorga esos efectos al acto de voluntad y NO depende de la voluntad de quién la instituyó. En esa cadena de validez se va a llegar a una Norma Superior (una Constitución). Para interpretar el sistema jurídico como un sistema de normas válidas, tenemos que suponer que hay una norma que le dio validez a la 1º Constitución; esta norma en la que se funda la 1º Constitución histórica, es la Norma Fundante Básica o Norma Hipotética Fundamental. La cual no fue instituida por ningún sujeto, es una norma solo pensada como una hipótesis posible para poder interpretar al sistema jurídico como un sistema de normas válidas.

La “norma fundamental” es una “metanorma”, es el supuesto fundamental sobre el que descansa la validez de todas las normas del sistema. Tiene como función conferir al poder constituyente

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