DERECHOS REALES DE GARATIA EN EL DERECHO ROMANO

DERECHOS REALES DE GARATIA EN EL DERECHO ROMANO

En la antigua Roma, existió una garantía para el acreedor que daba en préstamo al deudor, esta es la garantía real.

La garantía real, es un derecho real pretoriano, (se entiende por derechos pretorianos, aquellos sancionados por el pretor a favor de una persona y sobre los bienes del deudor) para garantizar el pago de una deuda. Estos derechos reales de garantía, también son considerados derechos accesorios, dado que se adhieren a una obligación, garantizando su cumplimiento

También eran denominados derechos de realización de valor, dado que la garantía la proporciona realizando(enajenación) el valor de la cosa sobre que recaen, haciendo posible que con la suma de dinero a que ascienda tal valor, se pueda satisfacer la obligación garantizada

Dentro del marco histórico de la antigua Roma, estos derechos no alcanzaron un amplio desarrollo, ya que los romanos preferían la garantía personal, la cual consiste en que una o varias personas        son comprometidas a pagar en el caso que el deudor no lo haga, o no satisfaga la obligación principal; un claro ejemplo de esta figura es la fianza.

Los derechos reales de garantía, tiene su origen en la fiducia. En Roma se tenía muy adentrada la idea, de que el patrimonio perteneciente al deudor, es la prenda o garantía principal del acreedor, la insolvencia del patrimonio del deudor, podría comprometer los derechos del acreedor. Para que esta situación se evitara, se admitió que la deuda, pudiera garantizarse, ya por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso (garantía personal), o mediante la afectación de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real)

-Clasificación de los derechos reales de garantía en Roma.

1)Fiducia Cum Creditore Contracta

En las épocas preclásica y clásica la función de garantía real, se realizaba mediante la fiducia. También conocido como contrato de buena fe con el acreedor, es la enajenación fiduciaria al deudor, para garantizar el pago de una determinada deuda, transfiriendo al acreedor la propiedad de una cosa, y este se compromete, por un pacto de fiducia, a transferirle la propiedad de la cosa al deudor al recibir el pago efectivo de la deuda (Rodolfo Arguello. Manual de Derecho Romano.1998)

Como ya mencionamos anteriormente, esta fue la garantía real más antigua, mediante la cual el deudor fiduciante, mediante la mancipatio(contrato verbal y solemne) o la injure cessi        o( forma de adquirir la propiedad), transfiere la propiedad de una cosa al acreedor fiduciario, el cual se obligaba mediante un pactum fiduciae a retransmitir la propiedad al deudor al pagar la deuda.

A pesar de que la fiducia cumplía su cometido, garantizando al acreedor, en muchas ocasiones el deudor, quedaba en situación de desventaja, puesto que se veía ampliamente disminuido en sus facultades de disponibilidad de un bien de su patrimonio, por ejemplo, el acreedor fiduciario, que, como propietario de la cosa, podía enajenarla a terceros. Poco a poco esta institución fue cayendo en desuso, practicándose en toda la época clásica, para llegar a desaparecer con la llegada del derecho justinianeo.

2)La prenda o pignus.

Al igual que la hipoteca, la prenda se presenta como una evolución de la Fiducia Cum Creditore, dado que, en la prenda, no se transfiere la propiedad de la cosa al acreedor pignoraticio.

Esta institución, se presentó, junto con la hipoteca en la época republicana, y consistía en entregar al acreedor una cosa para asegurar el pago de la deuda, la cosa entregada, es en carácter de posesión a la persona del acreedor; este a su vez se obliga a devolver la cosa una vez saldada la cuenta. Esta posesión, implica la posesión natural licita, esto es, no implica uso, no implica uso, goce, y tampoco disposición; el acreedor pignoraticio, estaba obligado a conservar y responder por la cosa entregada en prenda. Por parte del deudor, este podía ejercer el uso y goce de la cosa dada en garantía, solo si el acreedor se lo permitía.

Cabe destacar que la prenda adquirió verdadero carácter de garantía real, cuando el pretor, protegió al acreedor pignoraticio de la perturbación, o la desposesión de la cosa por parte de terceros o del propio deudor, mediante interdictos que le permitían seguir conservando la cosa en su poder; y a su vez también protegió, al deudor, para que se le devolviera la cosa y pudiese seguir ejerciendo el uso y goce de la cosa dada en garantía.

Como la prenda se constituía, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes, por medio de pactos o clausulas:

-Pactum lex comissoria: Que el acreedor pignoraticio de no recibir su paga, este podría vender el objeto, pero no podría ser forzado a venderlo si no quería.

-Pactum distrahendo pignore: Cuando no se ha convenido, que el objeto podría ser vendido, el acreedor poseedor de la cosa, podría venderlo, no sin antes instar al deudor, tres veces para que le pague.

-Antichresis: Podida pactarse, para que el acreedor, pudiera servirse de los frutos de la cosa se computaran para la solución de la deuda.

Finalmente, algunas de las formas en que extinguía la prenda, son: por el cumplimiento total de la prestación, por venta de la cosa, por renuncia, destrucción de la cosa, confusión de titularidad entre las partes. Prescripción extintiva.

3)La Hipoteca o conventio pignoris

Del griego Hyphotecas, la hipoteca es un derecho pretoriano real accesorio, realizado sobre un objeto propio, como garantía del pago de una obligación, la peculiaridad de esta institución, es que no requiere la transmisión de la propiedad ni de la posesión

En Roma, en el periodo Republicano, la hipoteca nació como una evolución del derecho real de garantía “pignus” o prenda, para tratar de solucionar los inconvenientes causados por la prenda, ya que esta entregaba la posesión del deudor al acreditador.

La hipoteca, abrió la posibilidad, de que el deudor continuara con el uso y goce de la cosa, de la que solo se veía privado, dado el caso de que no pagara o cumpliera la obligación; tanto la prenda como la hipoteca, podrían versar sobre bienes muebles e inmuebles.

En esta institución, tanto el deudor como el acreditante poseen intereses que de cierta manera no son privativos o vulnera torios, más que todo intereses conciliados.

1-el acreedor hipotecario, como ya mencionamos, no adquiere ni la propiedad, ni la posesión de la cosa, sino un derecho real especial, que le da la facultad en el momento preciso, es decir si el deudor no paga la obligación, de hacerse con la posesión, y tener una situación similar, a que hubiese tenido si hubiese dado la prenda.

2-mientras que la deuda no se extinga, el deudor conserva la propiedad de la cosa hipotecada, de modo que esta cosa puede ser hipotecada nuevamente.

-Constitución de la hipoteca 

- Pacto: el simple acuerdo entre las partes, basta para crear el derecho real de hipoteca; este pacto era sancionado por el derecho pretorio pactum vestium

- Hipoteca establecida por testamento: Dado el caso en que un testador quería dar una garantía a un legatario de una venta vitalicia o de alimentos, se utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios.

-Hipotecas tacitas: son aquellas creadas directamente por la ley, por interpretación de la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz.

Las hipotecas tacitas o legales eran de dos clases, especiales y generales:

Hipotecas especiales: se llaman especiales porque van referidas a una sola cosa y son:

• La hipoteca en beneficio del arrendador de un fundo urbano sobre los bienes muebles propiedad del arrendatario.
• La hipoteca en beneficio del arrendador de un fundo rústico sobre los frutos de ese fundo.
• La hipoteca en beneficio del acreedor que hubiera prestado dinero a otro para la reconstrucción de una casa, quedando gravada la parcela donde está la casa que se va a construir.
• La hipoteca en beneficio del legatario sobre los bienes de la sucesión, para que de tal manera los herederos se vieran obligados a cumplir con el legado.

Generales: son generales porque se constituyen sobre todos los bienes de una persona.

• Hipoteca a favor del fisco (bienes y rentas a favor del estado) sobre los bienes de personas particulares, para el cobro de los tributos y el cumplimiento de los contratos.
• Hipoteca en beneficio de los impúberes, menores, y dementes, sobre los bienes de sus tutores y sus curadores.
• Hipoteca en beneficio de los hijos sobre los bienes de sus padres.
• Hipoteca a favor de la mujer sobre los bienes del marido, con el objeto de garantizar la restitución de los bienes dotales.

Efectos jurídicos de la hipoteca:

• Daba al acreedor el derecho de vender la cosa dada en garantía para poder saldar la deuda que no fue pagada.
• Si el deudor, llegado el vencimiento de la hipoteca no paga al acreedor, éste tenía el derecho de poseer la cosa de manera que pase de manos del deudor al acreedor, esto es el ius possidendi, que le otorga al acreedor la acción hipotecaria, ejercida contra el deudor cuando este no cumpliera con su obligación.  En el caso del l acreedor Tiene el deudor la acción pignoraticia, consistente en la posibilidad de recuperar la cosa entregada al acreedor, una vez efectuado el pago.
• El pacto comisorio, mediante el cual el acreedor tenía la potestad de volverse propietario de la cosa dada en garantía, cuando se venza la hipoteca, esta acción fue prohibida por Justiniano, ya que se prestaba para usura.
• Para prevenir la usura, se creó el ius distrahendi, con el cual, el acreedor una vez incumplida la hipoteca, podía vender la cosa, y si de esa venta sobraba algo, la cantidad sobrante se le devolvía al deudor.

Pluralidad de Hipotecas o concurso de varios acreedores:

Lo que caracterizo la hipoteca, fue la ventaja de la posibilidad de constituirla varias veces, sobre el mismo bien para dar garantía a varios acreedores. De esto se podrían presentar dos casos

...