Extinción de la patria potestad.- Para conocer la extinción conoceremos primero conceptos que nos ayude a entender.

Extinción de la patria potestad.-  Para conocer la extinción conoceremos primero conceptos que nos ayude a entender.

 Concepto de patria potestad.

Es el poder que tiene el padre sobre sus hijos y demás descendientes por línea masculina. Es un poder en principio ilimitado, pero moderado por las costumbres de los antepasados (mores maiorum). El padre podía vender a sus hijos, y quien los compraba los tenía casi como esclavos.

La patria potestad es vitalicia, de modo que ni la mayoría de edad, ni el matrimonio, ni la entrada del hijo al ejército, ni su acceso a las magistraturas,

incluso las más altas, le pone fin. Los romanos sabían que esto era una

peculiaridad suya, pero poco a poco el poder paterno, sobre todo por influencia del Cristianismo, se fue suavizando.

Adquisición de la patria potestad.

Se adquiere respecto del hijo nacido de matrimonio legítimo y respecto del hijo adoptado.

Adquisición de la potestad sobre el hijo nacido.

El padre adquiere la potestad sobre el hijo nacido siempre que: i) haya nacido de matrimonio legítimo; ii) que nazca, cuando menos, después de los seis meses de haberse iniciado el matrimonio, y hasta dentro de los diez meses posteriores a la extinción del matrimonio por divorcio o por la muerte del padre; y iii) que el padre los reconozca como tales, o se haga un

reconocimiento judicial. Los hijos de unión ilegítima no tienen padre civil, por lo que son sui iuris.

Adquisición de la potestad por adopción

La adopción consiste en la incorporación a la familia civil de una persona extraña, en posición de hijo o descendiente de ulterior grado. El adoptado sale de su familia de origen (sufre una capitis deminutio) e ingresa a la familia del adoptante. Solo los varones pueden adoptar, porque solo ellos tienen potestad paterna.

La forma de la adopción es distinta según que el adoptado sea un alieni iuris,

y entonces se habla de adopción propiamente, o de un sui iuris, y entonces se habla de «adrogación». Para la adopción, es preciso primero que el adoptado salga de su familia mediante un acto de emancipación, y luego ingrese a la familia del adoptante mediante un acto de in iure cessio, en que el padre del adoptado reconoce que el adoptante tiene la potestad sobre el adoptado. En época posclásica, Justiniano llegó a admitir un tipo de adopción, en que el adoptado no rompía con su familia original, llamada adoptio minus plena.

Adrogación.

La adrogación es más compleja, porque supone la extinción de una familia, la del adrogado; se hacía originalmente en una ceremonia ante 30 lictores o representantes de las antiguas treinta curias en las que se dividía la población romana; únicamente pueden adrogar, los mayores de sesenta años, pues la finalidad del acto era dar una descendencia a quien definitivamente ya no puede tenerla naturalmente. En la adrogación, el patrimonio del adrogado lo adquiere el adrogante, y la familia del adrogado queda sujeta al adrogante.

Extinción de la patria potestad.

En principio, la patria potestad solo se extingue por la muerte o capitis

deminutio del padre o de la persona sometida, pero los juristas inventaron una forma para extinguirla, por decisión del padre, llamada «emancipación»

(emancipatio).

La emancipación.-

Los juristas, atendiendo a un precepto de ley de las XII Tablas, que indicaba

que si el padre vendía tres veces a su hijo, con la tercera venta perdía la patria potestad, idearon un modo convencional de extinguir la patria potestad. El acto de emancipación consistía en que el padre, vendiera su hijo a una persona de su confianza, quien a su vez lo revendía al padre; el padre lo volvía a vender y a comprar por una segunda vez, y luego lo vendía por tercera vez, con lo cual el padre perdía la potestad paterna; el comprador lo volvía a revender al padre, quien entonces adquiría a su hijo y lo tenía, ya no bajo su potestad, sino in mancipio, como si fuera un esclavo, y entonces lo manumitía, de modo que el hijo quedaba como liberto de su padre.

El matrimonio concepto y definicion.-

El matrimonio romano es simplemente una situación de hecho, el de la convivencia entre marido y mujer. La moral romana no llegó a la comprensión de la existencia de un vínculo jurídico que une a los esposos, como sí lo hizo la moral cristiana, y el Derecho Canónico en ella fundado. Si bien el matrimonio es el hecho de la convivencia marital, tiene algunas consecuencias jurídicas, relacionadas con la condición de los hijos, el patrimonio de los cónyuges (especialmente la dote) y la sucesión hereditaria, y también respecto de la misma esposa que puede quedar sometida a la manus o potestad de su marido.

Matrimonio legítimo.

Se dice que el matrimonio es legítimo (iustae nuptiae) cuando una mujer y un

varón púberes (mujer de al menos 14 años, y varón de 18), que cumplen los

requisitos legales, conviven de modo que parecen honorablemente casados

(affectio maritalis). Pueden contraer matrimonio legítimo quienes tengan el derecho de contraerlo, el ius connubi; tienen este derecho los ciudadanos romanos, y algunos extranjeros privilegiados, como los latinos.

Se considera que el matrimonio es «honorable», cuando cumple con ciertas

exigencias sociales, como las ceremonias por las que se inicia la convivencia

marital, o por la constitución de una dote; pero ambos pueden faltar y el

matrimonio pasar como «honorable» si es socialmente aceptado.

Concubinato.

La unión que no cumple con los requisitos del matrimonio legítimo se

denomina en general «concubinato», como la unión entre personas que no

tienen el ius conubi, o entre personas con parentesco en grados prohibidos, o entre personas de diferente clase (senadores y libertos); no tiene efectos

jurídicos (matrimonium iniustum), aunque puede tener cierto reconocimiento

social. El matrimonio entre esclavos se llama «contubernio» (contubernium), y tampoco tiene efectos jurídicos.

Consentimiento matrimonial.

El matrimonio supone el consentimiento de los cónyuges para iniciar la convivencia. Cuando los contrayentes son sui iuris, ellos mismos lo dan, pero si son alieni iuris, lo deben dar los padres en cuya potestad están los novios.

Desde el siglo II d.C. se tiende a dar más importancias al consentimiento de los novios, y el cristianismo fomentó esto. El consentimiento matrimonial que se pide no implica asumir un deber de convivir o de ayudarse recíprocamente, ni siquiera por un tiempo determinado.

Es simplemente la voluntad recíproca de convivir, que cualquiera de los

esposos puede retirar en cualquier momento.

Extinción del matrimonio

Cualquiera de los cónyuges, en cualquier tiempo, y sin necesidad de probar

alguna causa, puede terminar unilateralmente el matrimonio, manifestando al

otro, de manera formal, su voluntad de terminar la convivencia. El acto por el

que se notifica esta voluntad se llama «repudio» (repudium); el hecho de que

los esposos se separen y cese la convivencia entre ellos es el «divorcio»

(divortium).

El matrimonio también termina por la muerte o pérdida de la libertad o de la

ciudadanía de alguno de los cónyuges.

La potestad sobre la esposa (manus).

El esposo, padre de familias, podía tener respecto de su esposa, una potestad semejante a la patria potestad, llamada manus. Esta potestad no era consecuencia del matrimonio, puesto que era necesario un acto especial para adquirirla. Por eso, el matrimonio podía ser con potestad sobre la mujer (cum manu) o sin ella (sine manu).

La mujer casada cum manu con un sui iuris quedaba en la posición jurídica de hija de su marido y hermana agnada de sus propios hijos; si el marido estaba sometido a la potestad paterna, la esposa casada cum manu quedaba como nieta (si su marido era hijo) o bisnieta (si su marido era nieto) del padre de familias. El efecto de la manu sobre la mujer es semejante a la adopción; si la mujer era sui iuris, es semejante al de la adrogación, de modo que su patrimonio lo adquiere quien tiene la manus.

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