Resumen de derechos humanos

DERECHOS HUMANOS.

UNIDAD 4.

• LA RECEPCIÓN DEL DIDH EN LOS DERECHOS INTERNOS DE CADA ESTADO. MONISMO Y DUALISMO.

En la doctrina de derecho internacional dos escuelas se disputan la explicación racional sobre la relación entre los dos órdenes jurídicos.

Las concepciones dualistas y monistas que explican sirven de punto de partida para explicar la relación entre ambos sistemas jurídicos.

Por una parte, la teoría dualista (Italia y Alemania), postula que el derecho internacional y el derecho interno son dos órdenes jurídicos esencialmente iguales en cuanto a sistemas jurídicos independientes y al mismo tiempo son diferentes uno de otro en tres aspectos:

1. sus fuentes: a) el derecho internacional se basan en la voluntad colectiva de los estados; b) el derecho interno se basa en la Constitución de cada uno de los Estados.
2. respecto de las relaciones que cada sistema regula: a) el derecho internacional regula las relaciones entre dos o mas estado; b) el derecho interno, en cambio, regula las relaciones entre los individuos y entre éstos y los órganos del Estado o entre varios órganos del estado en sus diferentes niveles.
3. por ultimo, su sustancia, el derecho internacional es un derecho entre Estados iguales y soberanos y tienen una fuerza más débil que el derecho interno. Los estados deciden que normas del derecho internacional y bajo que condiciones pueden pasar a formas parte del derecho interno. La teoría dualista postula que el derecho internacional no puede ser aplicado automáticamente y directamente en el derecho interno; es necesario que exista un acto de incorporación mediante una transformación tacita o expresa, prevista en el derecho interno;  o por medio de una ley o disposición interna. Después de esta transformación, los conflictos entre los derechos internacional e interno no son posibles.

La teoría dualista ha sido criticada por diversos motivos, y puede que el más significativo sea que no

existir dos normas validas contrarias para la misma materia y sujeto.

Entre los dualistas más representativos encontramos a Anziolotti y a Trieppel.

En otras palabras, el dualismo afirma que no existe un único sistema jurídico sino dos completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho interno. Tanto el uno como el otro rigen distintos ámbitos y distintos sujetos, mientras que el derecho internacional rige las relaciones estado-estado, el derecho interno rige las relaciones estado-individuos.

Para los dualistas, la norma de derecho internacional antes de integrarse debe ser transformada en norma de derecho interno para poder invocarla y aplicarla en el derecho interno.

Para llevar a cabo dicha transformación deberá dictarse dos leyes: ley de aprobación (igual para los monitas), y una ley reglamentaria de implementación.

En cambio, la teoría monista cuyos principales representantes son: Kelsen, Kunn y Scelle, rechaza los puntos básicos de la teoría dualista y mantienen que tanto derecho internacional como derecho interno son dos elementos de un solo concepto de derecho que se dirige al individuo.  El derecho internacional, en este concepto, es adoptado (por medio de una recepción) automática y directamente en el derecho interno, como derecho internacional, ya que no cambia su naturaleza jurídica, y se aplica como tal, como una norma de derecho internacional, y en este caso, es necesario que sea auto aplicativo, entonces se requiere una ley interna.

También se parte del principio de subordinación de jerarquía donde todas las normas se hallan subordinadas entre si, en un orden rigurosamente jerárquico.

Si bien todos los monitas afirman la existencia de un único sistema jurídico, pueden diferenciarse dentro esta teoría aquellos que otorgan preferencia al derecho interno con relación al derecho internacional. Monismo con primacía en el derecho interno (Welzel). Y aquellos que otorgan preferencia al derecho internacional con relación al derecho interno, Monismo con primacía en el derecho internacional (Kelsen)

La forma de integrar una norma internacional integra “per se” (de pleno derecho) al derecho interno.

• La incorporación de los tratados de DH HH a la Constitución Nacional.

El orden jurídico vigente en la Republica Argentina se integra con normas jurídicas que poseen distinta jerarquía y distintos ámbitos de validez, todos los cuales responden a las pautas que al respecto enuncia la Constitución Nacional modificada en 1994.

En este sentido surge el análisis de los artículos 31,27, y 75 Inc. 22, que dispone que el orden jerárquico de la normativa es el siguiente:  

1. constitución nacional.
2. instrumentos internacionales sobre derechos humanos mencionados en el art. 75 Inc. 22.
3. otros tratados internacionales.
4. leyes nacionales.
5. legislación provincial, incluidas las constituciones provinciales.

La vigencia del derecho internacional en el orden jurídico aplicable en el país supone la participación de los poderes ejecutivo y legislativo. Si bien es cierto que la competencia para celebrar tratados internaciones es del poder ejecutivo, no lo es entre la celebración de un tratado y el consentimiento en obligarse, la constitución nacional ha previsto un tramite sustancial a carago del poder legislativo “aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones”- que hace al principio de la separación de poderes y a su correlato de mutuo control. Ello garantiza la participación de los representantes del bien de la Nación, diputados, y de los representantes de las provincias, senadores, en la decisión de los temas por lo que el país se obliga.

Hasta la reforma de 1994, la supremacía constitucional se leía de los artículos 31 y 27, resultando el resto del orden jurídico federal, tratados y leyes nacionales, en un segundo nivel, y con prelación respecto del orden jurídico provincial, incluidas las constituciones.

En 1992, la Corte de Justicia se expidió en el caso “Edmekdjian contra Sofovich” y sostuvo que cuando la nación ratifica un tratado que firmo con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos  y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones no lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. La corte suprema de justicia había sido tradicionalmente dualista en la aplicación de los trataos hasta variar abruptamente su criterio en éste caso, para pasar a ser monista con primacía en el derecho internacional.

En síntesis antes de 1992, la Corte entendió que e art. 31 de la CN establecía un orden de prelación de normas en el que los tratados internacionales tenían el mismo rango que las leyes. A partir de 1992 vario su jurisprudencia a partir del caso Ekmekdjian donde estableció que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. En el año 1994 con las reforma constitucional se modifica el art concerniente a “atribución del congreso” (actual 75) en el que reestablecen varias categorías de tratados de distinta jerarquía.

En virtud de las dos convenciones de Viena sobre derechos de los tratados, en 1969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se considera tratados a todos los acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estados sino, por ejemplo, organizaciones internacionales.

El proceso por los que transita un tratado consiste en cuatro etapas:

1. negociación, a cargo del poder ejecutivo.
2. firma, a cargo del poder ejecutivo.
3. aprobación, a cargo del poder legislativo ( o su opuesto, el rechazo)
4. ratificación, a cargo del poder ejecutivo.

En nuestro sistema este proceso es complejo, porque requiere la concurrencia de las voluntades de éstos dos órganos: el presidente y el congreso.

Las normas aplicables para tal proceso son las siguientes:

1. art. 99 Inc. 11. el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones extranjeras y organismos internacionales;
2. art. 27, el gobierno federal “esta obligado” a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medios de tratados “que estén en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en la constitución”
3. art. 75 Inc. 22 el congreso aprueba o desecha los tratados; si los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos.

-el congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de aprobación es de naturaleza política y no legislativa. La “ley” aprobatoria no incorpora el tratado a nuestro derecho interno, porque como principio se produce con la ratificación en sede internacional a cargo del poder ejecutivo

-si las normas de un tratado no son autoaplicativas y precisan que, una vez integrado ese tratado al derecho interno, el estado dicte la normativa para darle desarrollo, la ley que así lo hace no produce la “incorporación” del tratado (ya que esta incorporado por la (ratificación) sino que permite su funcionamiento (porque el tratado por si solo es incompleto), (por ejemplo, la norma del pacto San José de Costa Rica según la “ley”  “debe igualar” las filiaciones, no produce por si mismo tal igualdad, sino que “obliga al derecho interno a hacerla efectiva)”

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