Análisis jurídico en torno al delito de violación y la prueba en el proceso penal

Capítulo I

Análisis jurídico en torno al delito de violación y la prueba  en el proceso penal

1. El delito de violación

        El delito de violación se encuentra dentro de la categoría denominada por la doctrina como “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual y la honestidad”.

        Ahora bien, “el término violación alude a la forma más grave de atentado en contra de la indemnidad sexual: aquella que consiste en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento para la ejecución de la conducta sexual o que no está en condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales”^[1].

        No cabe duda que este tipo de delito es absolutamente reprochable, pues “se funda en que el hechor actúa prescindiendo de la voluntad de la víctima, en una actitud de claro menosprecio hacia su condición de persona; y en una consideración del carácter especialmente violento de los medios utilizados para conseguir el acceso carnal o, alternativamente, de la especial situación de vulnerabilidad de la víctima, en razón de su edad o de sus condiciones físicas o mentales”^[2].

        Para que podamos entender de mejor manera el contenido del delito de violación, es que en primer lugar haremos una revisión en términos generales a la clasificación de este delito. En segundo lugar, al ser el delito de violación impropia nuestro objeto de estudio, analizaremos esta figura con mayor profundidad, haciendo hincapié primeramente en la historia legislativa del artículo 362 del Código Penal (en adelante CP), para finalmente hacer mención al bien jurídico protegido.

        1.1. Clasificación del delito de violación

        En nuestro Código Penal, específicamente en el Libro II, Título VII, bajo el epígrafe “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”, se encuentra tipificado el delito de violación, en los artículos 361, 362 y 372 bis.

         Como lo ha expresado la doctrina, “la violación no es punible por la actividad sexual en sí, sino porque ésta se lleva a cabo sin la voluntad de otro fuera de los moldes de comedimiento actualmente dominantes. Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la intimidación o el hecho de prevalerse el agente de una determinada circunstancia en que se encuentra la víctima, reprochable socialmente”^[3].

        Es el artículo 361 del CP el que contiene el denominado delito de violación propia, el cual tipifica el delito de violación cuando se ha cometido en contra de una persona mayor de 14 años.

        Expresa textualmente el artículo 361 CP lo siguiente:

“La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”.

        En tanto, el artículo 362 del CP, tipifica el delito de violación en una persona menor de 14 años, es decir, lo que la doctrina ha denominado como violación impropia y que analizaremos con mayor profundidad a continuación.

        Finalmente, haremos una rápida mención al artículo 372 bis, ya que para efectos de esta investigación no tiene mayor relevancia. En esta norma legal se encuentra tipificada la violación agravada. Señala el artículo:

        “El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado”.  

        1.2. Especial referencia al delito de violación impropia

        Como ya habíamos mencionado, el delito de violación impropia se encuentra tipificado en el artículo 362 CP, el que actualmente expresa que:

“El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior”.

        Es a partir de lo expuesto en el artículo antes mencionado, que autores como Rodríguez Collao nos dice que en este caso, “la ley presume iuris et de iure que el delincuente ha abusado del sujeto pasivo o, lo que es lo mismo, que no hubo consentimiento de su parte”^[4]. No podemos olvidar el hecho de que, cuando se refiere al sujeto pasivo, estamos en presencia de menores de 14 años, quienes por sus características, son especialmente vulnerables ante este tipo de conductas, que como ya se había señalado es un grave atentado a la indemnidad sexual de una persona.

        Haciendo hincapié en lo antes dicho, la jurisprudencia ha estimado que, “para que se configure este delito, no se requiere que el acceso carnal sea efectuado por el sujeto activo en las hipótesis del artículo 361 del Código Penal, pues basta que el afectado tenga menos de 14 años de edad para que acceso carnal sea constitutivo de delito, ya que el legislador estima que los menores de 14 años de edad no se encuentran capacitados para consentir válidamente la realización de un acto sexual”^[5].

1.2.1. Historia legislativa

Debemos tener presente que el artículo 362 del CP ha tenido modificaciones a lo largo del tiempo, y para poder sistematizar de mejor manera el estudio de este artículo tomaremos como referencia la Ley Nº 19.617^[6]. Esta ley modificó el artículo 362 CP, ya que antes de su publicación, este expresaba que:

 “Los delitos de que trata este párrafo se consideran consumados desde que hay principio de ejecución”.

Como podemos apreciar, no hacía referencia alguna al delito de violación impropia. Es entonces el artículo 1 Nº 6 de la ley antes mencionada, el que nos da luces de este delito, ya que sustituyó el 362 CP por lo siguiente:

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