Política Criminal y Realidad Penitenciaria.

XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología

Comisión: 5.-Política Criminal y Realidad Penitenciaria.

Subcomisión: b)La pena de prisión o reclusión: Su fundamento, teoría, rehabilitación y Resocialización, el abolicionismo, medios alternativos a la prisión, La reparación como tercera vía ( Roxin y Maier), Violaciones a la Constitución Nacional del sistema Penitenciario.

Título: La reparación en el proceso penal

Autora: MARIA LAURA GIUSEPPUCCI, abogada graduada de la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA)

Correo electrónico: laugiuse@hotmail.com

§ PLANTEO

El objeto de la presente contribución es delimitar la naturaleza jurídica de la reparación penal como una vía de solución de conflicto, como medida alternativa o bien como sanción penal a fin de establecer sus características, alcances y limitaciones.

§ DESARROLLO

I.- JUSTICIA RESTAURATIVA O TERCERA VÍA

“Las agencias políticas programan su intervención sobre una parte de la conflictividad social mediante modelos (...). Los principales modelos decisorios son (a) el reparador, (b) el conciliador, (c) el correctivo, (d) el terapéutico y (e) el punitivo” .

Se ha entendido que “la mediación-reparación es la institución que pretende resolver los conflictos sociales de orden penal dentro del marco del acuerdo de voluntades (...)” o de un proceso comunicacional en el que la víctima y el imputado arriban a un acuerdo para reparar los daños que su conducta ha ocasionado.

Este modelo devuelve a la víctima su conflicto expropiado -haciéndola portadora de un rol activo-, educa al imputado en la reparación del daño producido y lo reintegra a la sociedad.

Se orienta en claros criterios de oportunidad procesal al seleccionar qué casos ingresarán al sistema, desjudicializa los conflictos de orden penal, favorece la participación de la comunidad y restablece la seguridad y la paz social.

Por otro lado, sabemos que el modelo punitivo no resuelve los conflictos sino que los suspende, los deja pendientes en el tiempo, siendo disueltos por la propia dinámica de la sociedad, ya sea por cansancio o por el transcurso del tiempo.

Algunos autores, en consonancia con las nuevas tendencias, plantean la posibilidad de incluir en nuestro sistema jurídico-penal, sobre todo en el ámbito del llamado derecho penal juvenil una “tercera vía”, la reparación o “Justicia Restaurativa”, que se encuentra precedida en primer lugar por la pena, y en segundo por la medida de seguridad, como un medio de resolución alternativa de conflictos que funcionaría dentro del proceso penal , ya sea como pena propiamente dicha o bien, como un medio para atenuar y evadir la sanción penal.

Sin embargo, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKARsostienen que “el modelo punitivo es poco apto para combinarse con los restantes, en tanto que éstos son más dúctiles para combinarse en pos de la solución de un único conflicto” . Es decir, que el modelo punitivo sería de aplicación excluyente.

Teniendo en cuenta está última apreciación, resulta imperioso averiguar qué función se le dará a la reparación en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, es necesario no sólo determinar la naturaleza jurídica de la reparación, sino también esbozar algunas reflexiones en torno a su instrumentalización a fin de no oscurecer más aún el panorama que ofrece nuestro derecho penal y procesal penal.

Por ello, creemos oportuno hacer una disquisición en torno a las múltiples maneras en la que podría operar la reparación. A saber, podría ser entendida i) como sanción penal -ya sea de aplicación independiente o conjunta con la pena tradicional que deviene del derecho sustantivo-, ii) como una medida alternativa –mediante la aplicación del instituto de la probation- o bien, iii) como una vía alternativa, constituyendo “la tercera” no constitutiva de pena.

La vía reparativa o “tercera vía”, sin lugar a dudas, debe ser concebida como un modo de solución alternativo del conflicto, cuya característica central es la transacción voluntaria de las partes.

Atribuirle esta naturaleza implica, necesariamente, convertir al proceso penal en una opción . Mediante la reparación se soluciona el conflicto y se evita ingresarlo a la esfera penal, excluyendo, en consecuencias, de la escena a la pena.

Esta vía alternativa al sistema penal, anclada en el modelo conciliador-reparador, se caracteriza por tener como actor protagónico al principio de autonomía de la voluntad individual por sobre la autoridad estatal que le es propia y natural del modelo punitivo.

Esta “tercera vía” diminuye la acumulación del poder estatal “inclinando la balanza hacia un sistema que contemple al derecho penal, aun parcialmente, como un regulador de conflictos sociales que busca su solución por intermedio de acuerdos racionales sobre la paz social, cuando ella resulta alterada por acción u omisión de uno de los integrantes de esa sociedad” .

En consecuencia, la “tercera vía” sólo debe ser entendida e instrumentada como una alternativa más para solucionar el conflicto social, excluyendo su conjugación y convivencia con el modelo punitivo –derecho procesal penal y derecho sustantivo- que todo lo fagocita y nada resuelve. Sólo en la medida que reconozcamos en ella un camino o una vía de acceso a la solución del conflicto penal independiente y autónoma, podremos discutir, fijar y establecer la manera, la forma y las condiciones en que la transitaremos.

II.- LA PENA DE REPARACIÓN

La Constitucional Nacional argentina, reconociendo en su sistema de derechos una doble fuente: el derecho interno del propio Estado y el derecho internacional de los derechos humanos , consagra tanto en el artículo 18 como en el artículo 75 inc. 22 la garantía del debido proceso.

La incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la cúspide del sistema jurídico argentino, al decir deBIDART CAMPOS, no empobrece la fuerza normativa de la Constitución, sino todo lo contrario, la fortifica, la vuelve más intensa al acudir el derecho internacional en su auxilio a título de cobertura subsidiaria.

En virtud de la garantía del debido proceso, la pena como respuesta estatal, que nace ante la conducta desviada, sólo podrá imponerse como resultado de un juicio. Hasta ese momento “...ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena” .

Este principio, que encuentra su origen en el viejo adagio latino nullum crimen, nullapoena sine lege, establece un verdadero programa de libertades individuales insoslayables en aras de acotar al iuspuniendi del Estado.

Queda claro que no podrá –en principio - existir imposición penal sin una ley anterior al hecho del proceso que tipifique la conducta prohibida, y sin un juicio que declare con certeza la culpabilidad del imputado, destruyendo su estado jurídico de inocencia.

En el punto sub examine, claramente, la reparación será entendida en este sentido, es decir, como una más de las sanciones que se encuentran previstas en el catalogo de penas, como manifestación y expresión de derecho sustantivo.

La pena de reparación no sólo centra su atención en la violación normativa en sí misma, sino que, además, busca que la situación fáctica vuelva al estado en que se encontraba con anterioridad a la comisión del hecho delictivo. Por lo tanto, la pena pretende cumplir con una función simbólica, y al mismo tiempo, alcanzar la reparación natural.

Actualmente, en nuestro medio, la pena de reparación se encuentra prevista en el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires .

Este cuerpo normativo en su artículo 24 enumera entre las penas accesorias, la pena de reparación , luego en el artículo 37 establece que en aquellos supuestos en que la contravención hubiese producido un perjuicio a una persona física determinada podrá disponerse que la reparación del daño se realice en su beneficio, estableciendo en forma expresa esta norma que la reparación contravencional, como manifestación de derecho penal sustantivo, no le impedirá a la víctima la posibilidad de reclamar la correspondiente indemnización en el fuero civil.

La aclaración final confirma el hecho de que la reparación como castigo nada tiene que ver con la reparación entendida como indemnización integral que se puede reclamar mediante la demanda civil. A través del ejercicio de la acción civil, el damnificado buscará que se le restituya aquello que le fue quitado de su esfera de disposición –restitución-, o bien la reparación del daño que el delito provocó en su patrimonio –reparación-.

Entonces, no cabe duda alguna que el derecho subjetivo que asiste en cabeza del damnificado germina del mismo hecho generador de la pretensión penal. De allí que no debe ser confundido con ella, puesto que ambos tienen distinta naturaleza jurídica, atienden otros fines y buscan saciar otras pretensiones.

La acción penal pretende satisfacer el interés público mediante la imposición de la sanción al que resulta autor del delito, del daño criminal. En cambio, con el ejercicio de la acción civil se busca saciar el interés privado e individual de la víctima, mediante la reparación del daño.

No puede dejar de mencionarse que la pena de reparación reconoce su origen en las nuevas tendencias del derecho penal –instauradas mayoritariamente en los países del norte de Europa- que pregonan y buscan,

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