Segunda Clase

Segunda Clase

Realismo Jurídico:

En esta clase vamos a exponer, muy someramente, la escuela del realismo jurídico, que normalmente se presenta, como alternativa al positivismo y iusnaturalismo jurídicos.

Esta escuela, tuvo sus orígenes en los movimientos sociológicos del derecho y en la escuela de la jurisprudencia de intereses , y ha presentado al menos dos tendencias claras y definidas, a saber: el realismo jurídico norteamericano y el realismo jurídico escandinavo.

i) Realismo jurídico norteamericano:

Los autores realistas, podríamos decir, plantean de algún modo la idea de un escepticismo frente a las reglas o normas jurídicas. De este modo “se dedicarán al análisis del funcionamiento real de los tribunales y de los factores que influyen en sus decisiones [...] y en ese conjunto de factores que determminan la soulción de cada caso, las normas jurídicas son sólo un elemento a tener en cuenta. [...] La sentencia no resulta de un mecanismo deductivo basado en la norma, sino que es la decisión que adopta el juez entre una pluralidad de posibilidades” .

Uno de los grandes exponentes del realismo jurídico norteamericano es Karl N. Llewellyn, quién afirmó que no existía una escuela realista, pero sí una tendencia con ciertos puntos de partida :

1) Una concepción dinámica del derecho;

2) Una concepción instrumental (el derecho como un medio para fines sociales);

3) Una concepción dinámica de la sociedad;

4) El divorcio temporal, a efectos metodológicos, entre ser y deber ser;

5) La desconfianza en las reglas y conceptos jurídicos tradicionales como descripción de lo que hacen los tribunales y la gente;

6) La desconfianza en que las reglas prescriptivas sean el factor protagonista en la decisión judicial;

7) La creencia en que los casos y situaciones jurídicas deben ser agrupadas en categorías más limitadas que las tradicionales;

8) Una valoración de todos los sectores del derecho por sus efectos;

9) Una investigación programática de los problemas jurídicos.

Para esta línea de autores, lo fundamental es distinguir entre las normas dadas por el legislador y las normas efectivas, esto es, las normas que realmente se aplican, de ambas sólo las segundas constituirían derecho, ya que permitirían predecir científicamente las decisiones de tribunales. De esta manera “no se pretende una negación total de la función de las normas, sino establecer cuál es su función real en cada caso y cuál la incidencia de otros factores que intervienen sistemáticamente en las decisiones judiciales” .

ii) Realismo jurídico escandinavo:

Su principal exponente es el autor danés Axel Hägerström. “A diferencia de los realistas americanos, los escandinavos se han concentrado en el estudio del sietma jurídico en su conjunto más que en la actuación concreta de los tribunales” . Para este tipo de realismo, el principal defecto del positivismo y del iusnaturalismo -que serían sólo las versiones formal y material del idealismo jurídico- es que su concepto de norma jurídica lo derivan de la teoría de la voluntad. Esto es, en el decir que el derecho sea expresión de la intención volitiva del legislador o autoridad suprema. “La negación de la teoría de la voluntad condujo a los realistas, a reelaborar el concepto de norma [...] así Karl Olivecrona propuso la noción de imperativos independientes para explicar las normas cuya característica más relevante estriba en que no hay relación personal entre el autor y el destinatario” .

Alf Ross, agrega la noción de institucionalización y sanción, para el cual “la palabra derecho no es común a una clase de reglas jurídicas sino a una clase de órdenes jurídico individuales” . “En consecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurídico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus decisiones” .

En conclusión, podríamos decir, que el realismo en términos generales, justamente coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de las desplazadas normas jurídicas .

Utilitarismo Jurídico

El principal exponente de esta teoría es Jeremías Bentham (1748-1832). Para él el principio utilitario es el único fin de la vida, así, la moral consiste en el cálculo del placer, y se habla de una moral aritmética del placer , se reconoce que el principio de utilidad en extremos lleva a aberraciones morales según la conciencia de la colectividad, por lo que Bentham introduce correctivos como el coeficiente de la simpatía. De ahí se dice entonces que el fin supremo no es el placer del individuo sino la “felicidad máxima del máximo número”. “En esto consiste la maximización del placer y se añade la regla de que “en el reparto de los placeres ningún hombre debe ser excluido, y xada uno debe contar o valer por uno”.

Otros autores que exponen el utilitarismo son J. Stuart Mill (1806-1873) y Heriberto Spencer (1820-1903).

El utilitarismo jurídico que se basa en el utilitarismo moral excluye que el derecho tenga fundamentos propios, estoes, afirma que el derecho formando parte de la moral, ha de tener como fundamento el principio de utilidad , considerando a lo justo como lo útil. Pero, ¿qué es lo útil? Para giorgio del Vecchio existen dos acepciones de lo util. Lo útil en sentido formal y lo útil en sentido material. Lo útil en sentido formal es aquella relación por la cual se logra conseguir un fin, y por lo tanto todo aquello que logre conseguir ese fin es útil. por lo que podríamos decir que lo útil se da en la relación de medio a fin . Lo útil en sentido material es el concepto que utilizan los autores de esta escuela, y que se dice de todo aquello que sirve para satisfacer los instintos individuales, aquello que sirve para producir placer, en todo caso, como dijimos antes, esto llevado a términos sociales.

Análisis Económico del Derecho

El análisis económico del derecho ha sido confundido siempre con el utilitarismo jurídico, sin embargo, desde ya debemos tener en claro que son cuestiones totalmente diferentes.

Grandes representantes de esta posición son Richard

...