Apropiación Indebida De Recursos De La Seguridad Social.

Índice

Índice 1

Introducción 2

Características del tipo penal 2

Responsabilidad Tributaria y Penal de las Personas Jurídicas 4

Análisis Jurisprudencial 5

Conclusiones 6

ANEXO: Causa N° 57.353 – “Seguridad Prosser S.A. – Cason Rodrigo Enrique s/infracción Ley 24.769″ – CNPE – Sala A – 14/03/2008 7

Introducción

La ley 24.241 establece una serie de obligaciones a cumplir por los empleadores, dentro de las cuales se encuentran las enunciadas a continuación:

- Realizar sobre las remuneraciones de su personal, las retenciones correspondientes al aporte personal y depositarlos a la orden del Sistema Unificado de la Seguridad Social (S.U.S.S), a través del sistema “A.FI.P. – S.I.J.P.”, y

- Efectuar las contribuciones patronales a su cargo, con el mismo sistema.

Asimismo, la Resolución Conjunta Nros. 91/2003 (S.T.), 5/2003 (S.S.S) y 1552 AFIP (B.O. 29/08/2003) dispone que la Secretaria de Trabajo y la Secretaria de Seguridad Social están facultadas para comprobar y verificar en todo el territorio nacional:

- El cumplimiento por parte de los empleadores de la obligación de declarar e ingresar los aportes y contribuciones sobre la nomina salarial con destino al S.U.S.S.

- El cumplimiento por parte de los empleadores de declarar el ingreso de todo empleado.

De ser verificado el incumplimiento, se remitirá la información a la Secretaria de Trabajo, quien luego de procesarla, la girara a la Administración Federal de Ingresos Públicos.

La Administración Federal de Ingresos Públicos procederá de inmediato a determinar e intimar formalmente por la deuda emergente de la verificación y a aplicar las multas previstas en el sistema (leyes Nros. 17.250 y 22.161) y, de corresponder, analizará la verificación de actos imputables en los términos de la Ley Penal Tributaria, pues retener aportes de los trabajadores y no depositarlos en las cuentas sociales podría configurar el delito tipificado por el Art. 9 de dicha ley que sanciona“(…) con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de pesos diez mil ($ 10.000) por cada mes.

Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la Seguridad Social que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de pesos diez mil ($ 10.000) por cada mes.

La Administración Federal de Ingresos Públicos habilitará, a través de los medios técnicos e informáticos correspondientes y/o en los aplicativos pertinentes, la posibilidad del pago por separado y en forma independiente al de las demás contribuciones patronales, de los aportes retenidos por el empleador a sus dependientes y de las retenciones o percepciones de los agentes obligados respecto de los recursos de la Seguridad Social.”

Características del tipo penal

La decisión de omitir depositar los aportes retenidos al personal hace incurrir a los responsables en el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social.

Ese ilícito contempla dos hipótesis particulares:

1) Cuando el empleador no depositare total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de $ 10.000 por cada mes.

2) Cuando “quien actuando como agente de retención o percepción de los recursos de la Seguridad Social, tampoco los depositare total o parcialmente, dentro de ese mismo plazo, siempre que el importe retenido o percibido no ingresado superase ese monto".

Refiriéndonos a la primera de las hipótesis planteadas, cabe aclarar que se trata de un delito que requiere dos tipos de acciones:

1) Comisiva: consistente en retener los aportes de la seguridad social nacional al momento de liquidar haberes al personal;

2) Omisiva: consistente en no depositar dichos aportes dentro del plazo en que el responsable debe hacerlo para evitar la consumación del delito: dentro de los 10 días hábiles administrativos posteriores al vencimiento del plazo de ingreso previsto por la AFIP.

Como puede apreciarse, la conducta esperada consiste en depositar las sumas retenidas hasta la fecha de vencimiento fijada por la AFIP o, merced a un plazo adicional de gracia, dentro de los 10 días hábiles administrativos posteriores a dicho vencimiento.

La fecha de vencimiento surge siempre de una norma reglamentaria de la AFIP. Para saber si el contribuyente incurrió en este delito del Art. 9 de la Ley 24.769, habrá que establecer si la suma debida en un determinado período supera los $ 10.000 y si dejó pasar el plazo de gracia sin hacer el depósito.

Como en el Art. 9 de la Ley 24.769 no se establece cuántos días después de efectuar la retención de haberes al personal vence el plazo para efectuar el depósito, este requisito depende de las resoluciones que adopte la AFIP, por lo que el tipo penal queda parcialmente en blanco, ya que este requisito típico va a depender de lo que resuelve el organismo administrativo recaudador.

Todos los contribuyentes que no depositaron los aportes retenidos dentro del plazo fijado hasta ese momento por la AFIP son infractores, y los que omitieron depósitos por sumas superiores a $ 10.000 por cada período fiscal –o habiéndolo hecho, efectuaron el depósito luego de los diez días hábiles de vencido el plazo original- se hallan incursos en la conducta delictiva del Art. 9 de la Ley 24.769.

Por otro lado, Horacio J. Romero Villanueva, socio de Danuzzo Iturraspe & Romero Villanueva, precisó que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que se trata de un delito de omisión, de carácter instantáneo y se consuma en el momento preciso en que el acto omitido debería haberse realizado.

Cabe destacar entonces que, para ser imputado en un delito omisivo, se requiere no sólo la inactividad del autor sino también que él mismo haya estado en condiciones de realizar la acción ordenada, de lo contrario, no puede hablarse de omisión.

A los efectos de que se configure la acción típica, antijurídica y culpable es necesario también que los obligados cuenten realmente con el dinero que debe ingresar en concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Si el empleador no tiene los fondos suficientes al momento del pago de los salarios, no puede actuar como agente de retención, dado que existe apropiación indebida sólo cuando se verifica la disponibilidad real de los importes que aparecen deducidos en el recibo de sueldos en concepto de aportes.

Un primer paso que debe realizar el Organismo Fiscal para denunciar el delito del Art. 9º de la LPT es constatar fehacientemente que el sujeto obligado haya efectuado las retenciones a sus empleados en relación de dependencia como condición excluyente del tipo .

Para evitar errores, el delito en cuestión no es formal, sin retención no se delinque, el pago del sueldo donde consta deducciones por aportes “per se” no acredita la apropiación indebida. El pago de los sueldos netos, sin fondos suficientes para abonar los aportes originado en una crítica situación financiera, exteriorizando la deuda (con lo cual se descarta cualquier ocultación) desacredita la tipicidad del delito . Naturalmente la inexistencia de los fondos deberá ser minuciosamente constatada desde una pericia contable que indique con precisión los saldos disponibles para hacer frente a las obligaciones previsionales. Pero la pericia no sólo debe analizar una situación instantánea a un momento dado, sino también a través de un período de tiempo razonable, el destino de los recursos obtenidos y la priorización efectuada para el individuo/garante de la obligación.

Responsabilidad Tributaria y Penal de las Personas Jurídicas

Desde el punto de vista del Derecho Penal Común, hay doctrina que sostiene que las personas jurídicas no pueden cometer delitos, agregando que sin perjuicio de hacerlas objetos de sanciones disciplinarias y de responsabilidad civil, es imposible castigarlas con pena porque la llamada persona moral no puede cometer delitos y agregan que solo el hombre es capaz de cometer delitos, porque solo el realiza acciones voluntarias.

Los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonios son responsables por la deuda de los entes que administran o representan de manera solidaria con ellos en determinadas circunstancias. Tales circunstancias se producen por ejemplo cuando dichos administradores no cumplen con los deberes tributarios que le asigna la ley en lo que respecta a los entes administrados. Hay que tener en cuenta que esta responsabilidad personal y solidaria hace que tales representantes deban responder con sus bienes propios y también estar sujetos a sanciones que pueden llegar a la aplicación de la ley penal tributaria en cabeza de ellos.

El Art. 14 de la Ley 24.769 establece que: “Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener

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