CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

TEMA 2: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

1. Procedimiento de constitución

Se prevén dos procedimientos de constitución; por un lado según vemos en el art. 19 LSC se encuentra la constitución simultánea, en la que las Sociedades de capital se forman por contrato entre dos o más personas. En caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral.

La LSC también establece que las SA podrán constituirse en forma sucesiva por la suscripción pública de acciones.

1.1 Constitución simultánea

Es un mecanismo simple, ya que se produce en un solo acto por acuerdo entre los fundadores que recoge la escritura social. Según el art. 21 LSC se denominan fundadores a aquellas personas que otorgan la escritura social y asumen todas las acciones.  

No está establecido un número mínimo de fundadores, debiendo entenderse que ha de ser mínimo de dos cuando se lleve a cabo por convenio; sin embargo, se puede formar una sociedad de forma simultánea por un solo socio, y en este caso no se lleva a cabo por convenio sino por acto unilateral (declaración unilateral del socio).

Los fundadores y administradores de la sociedad tendrán las facultades necesarias para la presentación de la escritura de constitución en el RM, contarán con el plazo de 2 meses a contar desde la fecha de su otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causen por el incumplimiento de esta obligación (art. 31 LSC).

Las SL solo pueden constituirse por la forma simultánea.

Constitución telemática. RD Ley 13/2010 El OJ ha tratado de incorporar el uso de nuevas tecnologías a la constitución de sociedades de manera que esta pueda completarse en un breve espacio de tiempo. Esta forma impone al Notario y Registrador  una cuidada diligencia en la autorización de la escritura y en su calificación.

1.2 Sociedades en formación

1. Se lleva a cabo la escritura de constitución, en la que ha de contar la voluntad de todas las personas de constituirla.
2. Posteriormente, hay que inscribirla en el RM para que tenga PJ. En la práctica se pueden llevar a cabo ciertos actos y contratos durante el tiempo que transcurre desde que está constituida (escritura) hasta el registro o inscripción de ésta en el RM : SOCIEDADES EN FORMACIÓN (Art. 33 LSC)

Algunas de las actuaciones que puede llevar a cabo son por ejemplo la contratación del personal, el alquiler del local… Además siempre se intenta proteger los intereses de los socios de la SA aún no nacida y de los terceros que han contratado con ella (arts. 36-38 LSC). Estas denominadas Sociedades en formación tiene como función además de proceder a la plena constitución de una SA, regular el ejercicio anticipado de la actividad social.

1.2.1 Régimen de las sociedades en formación

Art. 36 LSC hablamos de la responsabilidad. Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM, responderán solidaria y personalmente quienes los hubiesen celebrado; requiere que la Junta general confirme el acto o contrato en el plazo de 3 meses.

Art. 37 LSC hablamos de una responsabilidad limitada al patrimonio que tenga la sociedad y a la aportación de los socios (si los socios ponen 1000 €, ellos no han de responder por más de esa cantidad). La sociedad va a responder antes y después de su inscripción pero con el límite del patrimonio aportado. En este art. hay 3 supuestos donde se limita la responsabilidad; es decir responderá con el patrimonio que tuviere de los siguientes actos y contratos:

• de los indispensables para la inscripción de la sociedad
• de los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiera la escritura para la fase anterior a la inscripción
• de los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin destinadas por todos los socios

El estado de "Sociedad en formación" termina cuando la sociedad se inscribe y surge su personalidad jurídica, la sociedad entra en el régimen de SA.

Art. 38 LSC habla de la responsabilidad de la sociedad inscrita, estableciendo que una vez inscrita,  cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores. Obligada  a los actos y contratos del art. 37 y los posteriores hasta 3 meses. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia.

El plazo límite para inscribirse en el registro de las sociedades en formación es de 1 año transcurrido el cual, la sociedad en formación pasará a la calificación de "Sociedad devenida irregular"(arts. 39 y 40 LSC)

• Cualquier socio puede solicitar la liquidación parcial y ésta se lleva a cabo como si ya estuviera inscrita. Se aplican normas de Sociedad colectiva y sociedad civil.
• En caso de su posterior inscripción, no será de aplicación el cese de responsabilidad de los socios, administradores. Si no se inscribe, responden los socios personalmente.

El art. 30 LSC nos habla de la responsabilidad de los fundadores. Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la Ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquélla y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución.

1.3 Constitución sucesiva (solo SA)

Este mecanismo se realiza mediante suscripción pública de las acciones. Es un mecanismo complejo que se realiza bien por cualquier medio de publicidad o por la actuación de agentes financieros.

• Los promotores de la sociedad hacen un borrador del programa de fundación, han de comunicarlo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)
• El programa se deposita tanto en la CNMV como en el RM, debe hacerse público en el BORME
• Tras la suscripción y desembolso de las acciones se convocará una Junta constituyente con el fin de deliberar en ella y aprobar las gestiones realizadas por los promotores, los Estatutos, nombramiento de administradores, dar el visto bueno a la constitución de la sociedad.
• Otorgada la escritura de constitución de la sociedad, los otorgantes la inscribirán en el RM dentro de los 2 meses siguientes.

En todo caso, transcurrido 1 año desde el depósito del programa de fundación en el RM sin haberse procedido a inscribir la escritura de constitución, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido.

2. Formalidades: escritura, estatuto, inscripción y publicación

La constitución de una SA entraña la creación de una organización a la que se le asigna una personalidad jurídica que deriva de un contrato plurilateral y de organización. Organización que en el caso de las SA está dominada por la idea de que la situación jurídica de sus miembros ha de ser proporcional a la cuantía de lo que aporta cada uno de ellos.

El art. 20 LSC establece que "la constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el RM".

La Ley exige que la sociedad tenga suscrito totalmente su capital y desembolsada una cuarta parte por lo menos. Desembolso que ha de referirse al valor nominal de cada una de las acciones que constituyen el capital.

2.1 Escritura de constitución

Una de las formalidades para la constitución de la sociedad es el otorgamiento de la escritura pública, que después habrá de inscribirse en el RM.  Ésta deberá ser otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones.

Para la escritura pública lo principal es la voluntad de los socios. En ella va a constar los Estatutos, es decir, aquel que va a regular las relaciones entre socios y la sociedad o viceversa.

El art. 22 LSC enumera las características esenciales del contenido de la escritura de constitución.

• Identidad del socio o socios
• Voluntad de constituir una sociedad de capital con la elección concreta de una forma jurídica
• Aportación de cada socio y la enumeración de las participaciones o acciones atribuidas a cambio
• Los estatutos de la sociedad
• Identidad de los administradores y representantes

Si la sociedad fuera SA, la escritura de constitución expresará además, la cuantía total de los gastos de constitución.

Si la sociedad fuera SRL, la escritura de constitución determinará el modo concreto en el inicialmente se organice la administración. Tras la reforma también cuentan con esta posibilidad las SA.

En la escritura se podrán incluir además, todo los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no contradigan a las leyes.

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