CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso No 29484

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta # 359

Bogotá D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil ocho (2008).

VISTOS:

Se pronuncia la Sala sobre la posibilidad de casar de oficio la sentencia expedida el 17 de octubre de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior de Pereira, tras revocar la absolución de la primera instancia, determinó condenar al procesado LUIS FERNANDO ALFONSO TORO al encontrarlo autor responsable de la conducta punible de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito.

HECHOS:

1. En noviembre de 2004 Carlos Alberto Morales y Hernán Orozco Jaramillo contrataron a viajes internacionales pereira ltda., con el objeto de realizar una excursión de 120 personas a la Costa Atlántica. La empresa, para ese efecto, acudió al operador turístico LUIS FERNANDO ALFONSO TORO, quien les cobró $52.800.000.oo por llevar a cabo la actividad, los cuales se le fueron cancelando a través de anticipos. Al final, sumados los valores entregados, se estableció un sobrepago de $10.000.320.oo que la representante legal de la compañía Margarita Gálvez Botero le pidió devolver al subcontratista, quien pese a reconocer lo sucedido se rehusó a regresar el dinero.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. Luego de formulada la querella, de dos intentos fallidos de conciliación entre las partes, la Fiscalía le formuló la imputación de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito a LUIS FERNANDO ALFONSO TORO, misma conducta por la cual lo acusó en la audiencia del 13 de junio de 2006, donde igualmente se reconoció como víctima a la señora Margarita Gálvez Botero. El 12 de julio siguiente tuvo lugar la audiencia preparatoria y el 23 de agosto la de juicio oral, donde la Juez 1ª Penal Municipal de Pereira, con funciones de conocimiento, anunció la absolución como sentido de la sentencia y la profirió el 6 de septiembre de 2006, siendo apelada en la audiencia de lectura de esa misma fecha por la Fiscalía y el apoderado de la víctima.

2. El 26 de septiembre de 2007 tuvo lugar la audiencia de sustentación de las impugnaciones ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, al final de la cual se fijó el 17 de octubre siguiente para lectura de fallo. En esa fecha la Corporación resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó al acusado como autor de la conducta de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito a 16 meses de prisión –pena que se declaró suspendida condicionalmente—, inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término y a pagar a favor de la compañía Viajes Internacionales Pereira Ltda., por concepto de perjuicios materiales causados con la infracción, la suma de $10.000.320.oo, más los intereses corrientes causados por la misma desde el 31 de enero de 2005.

3. El 23 de octubre de 2007 el apoderado de la víctima le manifestó al Tribunal su intención de promover incidente de reparación integral de perjuicios y el 31 siguiente el Magistrado Ponente, apoyado en la sentencia de tutela de la Sala del 7 de diciembre de 2005, consideró improcedente la solicitud porque el mismo “hace parte integral del fallo de primer grado, de manera que en esta etapa procesal ya ha precluido la oportunidad … para invocarlo, y de admitirse se atentaría contra el principio de la doble instancia y contra lo preceptuado en los artículos 20, 102 y 447 de la Ley 906 de 2004”.

El abogado no estuvo de acuerdo con la determinación y acudió al “recurso de súplica”, consiguiendo que la Sala Penal del Tribunal Superior, por auto del 19 de diciembre de 2007, suspendiera el término para interponer el recurso de casación, de una parte; y, de otra, ordenara regresar los registros respectivos a la primera instancia para allí adelantar el incidente de reparación e integrar a la sentencia –luego— la decisión obtenida en ese trámite.

4. El Juzgado 1º Penal Municipal de Pereira programó la audiencia pertinente para el 8 de febrero de 2008 y el 6 de febrero anterior el apoderado de la víctima desistió del incidente y pidió remitir las actuaciones al Tribunal. Sin más, inmediatamente el secretario del despacho judicial devolvió el proceso a la segunda instancia, donde se reactivó el término correspondiente al recurso de casación. Y,

5. Por auto del 17 de septiembre de 2008 la Sala inadmitió la demanda presentada por el defensor del procesado LUIS FERNANDO ALFONSO TORO, decisión frente a la cual no hubo petición de insistencia.

Se decidió allí mismo que una vez en firme la providencia volviera el asunto al despacho del magistrado sustanciador para estudiar la viabilidad de la casación oficiosa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. En la decisión del 17 de septiembre de 2008, por la cual se inadmitió la demanda, la Sala señaló:

“En el presente asunto, se vislumbra la necesidad de estudiar la posibilidad de que se hubiese faltado a las normas propias del debido proceso y a las garantías que les asisten a las víctimas, por los siguientes motivos:

“i) En el fallo de segundo grado, oficiosamente, el Tribunal Superior condenó al implicado a indemnizar perjuicios, por una suma que ni la víctima ni la Fiscalía habían solicitado.

“ii) Culminada la audiencia de debate oral, el Tribunal Superior no concedió oportunidad para promover el incidente de reparación integral.

“iii) Cuando, finalmente se intentó la realización del incidente y el apoderado de la víctima desistió, no hubo decisión judicial al respecto, ya que el secretario del Juzgado de Conocimiento, a iniciativa propia, según consta en el expediente, decidió regresar las diligencias al Tribunal Superior, sin que un funcionario judicial verificara si el profesional del derecho tenía poder para desistir, ni las condiciones en que se produjo el desistimiento.

“Dichos tópicos deben ser analizados desde las perspectivas constitucional y legal, y además, los dos primeros, también a la luz de la jurisprudencia vertida por la Sala de Casación penal en la sentencia del 28 de mayo de 2008 (radicación

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