Corte suprema de justicia. Sala de casación laboral

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009).

Radicación No. 31992

Acta No. 06

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por GILDARDO ABAD CIRO, a través de apoderado judicial, con el que recurre la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, el 21 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de COLMENA RIESGOS PROFESIONALES, extendido a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, en carácter de litisconsorte.

ANTECEDENTES

El recurrente, a quien la Junta Regional de Invalidez de Risaralda, otorgara una calificación de 55.59% de pérdida de capacidad laboral, y al que, por impugnación de dictamen, ejercitada por Colmena Riesgos Profesionales, la Junta Nacional de Invalidez posteriormente se la rebajara a 43.21%, al modificar los puntajes asignados a los rubros de deficiencia, discapacidad y minusvalía, cuestiona la referida sentencia del señalado Tribunal, mediante la que revocó la sentencia de primera instancia proferida el 15 de diciembre de 2006 por la señora Juez Primero Laboral del Circuito de Pereira, que había concedido la pensión de invalidez deprecada.

Por accidente de trabajo, el actor, que fungía como tallador en un trapiche, perdió su miembro superior derecho, dominante, al resbalar y ser afectado ese órgano por dicha máquina. Estaba afiliado a Colmena Riesgos Profesionales para el cubrimiento de siniestros laborales.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda le adjudicó un 55.59% de incapacidad laboral, así: 31.74% por deficiencia; 7.60 por discapacidad y 16.25% por minusvalía. (fl. 25 rev).

En el ítem correspondiente a deficiencia el porcentaje se discriminó así (fl. 25 rev):

AMPUTACIÓN MSD: 28.5%

Dominancia 20% 5.7%

Estrés Postraumático 10.0

Ante la antedicha apelación de Colmena, la Junta Nacional de Invalidez rebajó la incapacidad laboral a 43.21%, así: El porcentaje de deficiencia lo redujo a 26.36%, el de discapacidad a 4.6% y el de minusvalía a 12.25%.

El de deficiencia lo discriminó así:

Amputación del MSD a nivel del tercio distal (miembro dominante) 23.73%

Menos 30% por prótesis funcional y estética.

Estrés postraumático clase I 10%

Para obtener el 26.36% aplicó la fórmula A + (B (50-A) también aplicada por la Regional. 100

Ante el porcentaje de incapacidad laboral señalado por la Junta Nacional de Invalidez, el señor Abad promovió el proceso ordinario laboral en cuya demanda inicial deprecó la declaratoria de ineficacia de la calificación de la pérdida de capacidad laboral dada por la prementada Junta Nacional y, como corolario, se condenara a la demandada principal al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 16 de diciembre de 2000, más costas.

En la demanda inicial, el actor alegó que la actuación de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se había tornado ineficaz porque se vulneró el procedimiento de la notificación al no habérsela realizado y por no registrarse el número de dictamen ni la fecha de realización. Además, arguyó que la JNCI había tenido errores de derecho (sic) en la calificación dada, específicamente en el criterio DEFICIENCIAS, por reducirlo en un 30% al aducir que la prótesis suministrada al accidentado era estética y funcional. Además, que tuvo error al calificar el criterio MINUSVALÍA respecto del factor ocupacional, al darle 7.5 (cambio de ocupación), a sabiendas que era un 10%, pues su ocupación corresponde a reducida, según el capítulo IV, numeral 4.4. del mencionado Manual.

Dijo, finalmente: “Para el presente asunto es inocultable la posición de la ARP COLMENA en el sentido de desvirtuar el verdadero estado de invalidez del señor Gildardo Abad Ciro, a toda costa, pretendiendo demostrar que la prótesis colocada sobre el miembro superior (mano derecha (sic) miembro dominante) es ESTÉTICA y FUNCIONAL, para obtener –como en efecto lo obtuvo – calificara a mi mandante como no inválido y en consecuencia quedara exonerada la entidad al (sic) pago de la pensión de invalidez”.

La demandada inicial se opuso a las pretensiones. Alegó que no había sido la autora del cuestionado dictamen y, por tanto, no era reclamable por la vía judicial pretensión alguna sobre el experticio; que no había conexidad entre la primera y segunda pretensión. Como excepciones perentorias propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida acumulación de pretensiones, petición antes de tiempo, ausencia de conflicto entre el demandante y la demandada, ausencia de invalidez e inexistencia de la obligación.

La juez a quo hizo extensiva la demanda a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, organismo que no concurrió al proceso y solo limitó su actuar a solicitar suspensión de la audiencia de conciliación por motivos de fuerza mayor (fl. 94).

Las instancias culminaron conforme a lo atrás reseñado. Es de señalar que, en la primera instancia, la actividad probatoria se orientó a determinar si la prótesis adjudicada al actor era o no funcional y estética, ya que por darle tal carácter la Junta Nacional de Calificación de Invalidez había rebajado el porcentaje de deficiencia del actor en un 30%. Una perito médico dictaminó que no tenía tal calidad, lo cual no fue objetado. No hubo actividad probatoria respecto del ítem de minusvalía. La a quo, con base en tal peritaje, modificó el factor deficiencia, con el simple procedimiento de sumar un 30% al porcentaje adjudicado por la Junta en el rubro de amputación del MSD; respecto del factor minusvalía, estimó que no había prueba que lo controvirtiera como criterio científico. No hubo inconformidad de las partes sobre este último criterio.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al conocer del proceso por apelación de Colmena Riesgos Profesionales, el ad quem revocó la decisión de la a quo.

El fallador dejó en claro que, aun cuando en la demanda inicial se había alegado que la decisión de la Junta Nacional de invalidez no se había notificado al accionante, de lo que se trataba en el proceso era de establecer el porcentaje real de pérdida de la capacidad laboral del actor para, a renglón seguido, determinar si le asistía o no derecho a la pensión de invalidez.

Avaló el experticio médico obtenido en primera instancia respecto del carácter no estético ni funcional de la prótesis suministrada al demandante y el consecuente aumento del factor deficiencia en un 30%, pero discrepó de la sumatoria simple realizada por la a quo de ese porcentaje al incrementarlo al valor que por amputación del miembro superior derecho dominante había otorgado la Junta Nacional de Invalidez. En su lugar, recurrió a la fórmula contemplada en el Manual Único de Calificación de Invalidez y obtuvo así un 31.74% como total de deficiencia.

Advirtió que el resto de rubros a tomar en cuenta para la determinación de la incapacidad laboral del accionante (discapacidad y minusvalía), no eran susceptibles de modificarse porque, de un lado, el dictamen al que atrás se aludió era solo sobre el ítem de deficiencia y, además, porque los otros dos mencionados no habían sido rebatidos en el proceso ni recurridos en la alzada, amén de no contarse en el proceso con los elementos de juicio necesarios para su variación.

Al obtener, entonces, una sumatoria total de 48.49% por concepto de incapacidad laboral del demandante, procedió a revocar la sentencia de primera instancia.

Así argumentó el ad quem:

“Sea lo primero determinar que en el presente asunto, de lo que se trata es de establecer el porcentaje real de pérdida de la capacidad laboral del señor Gildardo Abad para establecer a renglón seguido si le asiste o no derecho a la pensión de invalidez.”

“La a quo estimó que sí, que con las pruebas allegadas al plenario y las practicadas dentro del mismo eran suficientes para acceder a las pretensiones y en consecuencia condenar a la ARP Colmena.”

“Son varios los motivos de inconformidad que se exponen en el recurso de alzada que se revisa:

“(…)”

“Corno se observa, el recurso va encaminado casi exclusivamente a desvirtuar no solo el experticio en el que se amparó la juez de primera instancia para determinar el estado de invalidez del señor Abad Ciro, sino además la operación que efectuó posteriormente la falladora para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor.”

“Ninguna duda o controversia se ha planteado respecto al origen de la pérdida de capacidad laboral del actor, que ocurrió en razón del trabajo que desarrollaba como tallador en la empresa Abaco Trade S.A., el 16 de diciembre del año 2000.”

“Para valorar tal pérdida aparece al folio 15 del expediente, un concepto rendido por el médico fisiatra y ocupacional doctor José Femando López Herrera quien calificó la misma en un porcentaje de 51.75% expresando que el mismo se rinde de acuerdo al Decreto 917 de 1999. Es de anotar, que aunque el demandante expresa que dicha valoración se realizó por petición de la ARP demandada

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