Conceptualización de “niño” a partir de la CIDN

Conceptualización de “niño” a partir de la CIDN

A los efectos de comenzar con el presente trabajo, nos encontramos ante la necesidad de conceptualizar lo que se considera como “niño”. A tal fin, tomamos en cuenta lo enunciado por el artículo primero de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), el cual establece que “se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Es así como, por medio de la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la Argentina estableció la aplicación obligatoria de la CIDN, pues se adopta la terminología allí establecida, dejando de lado el concepto de “menores”, para reemplazarlo simplemente por “niños, niñas y adolescentes”. A través de la sanción de esta ley, se deja de lado el antiguo paradigma que establecía la Ley de Patronato, donde se consideraba al niño únicamente como un objeto de protección y tutela. Hoy en día, con la Ley 26.061, se ubica al niño en la categoría de sujeto activo de derecho, por ejemplo reconociéndoles el derecho a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta. De este modo, los niños ya no sólo son sujetos de protección especial sino plenos sujetos de derecho.

Incorporación de la CIDN como instrumento de jerarquía constitucional

La reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorporó instrumentos jurídicos internacionales, con jerarquía constitucional (art 75, inc. 22), que incidieron de manera decisiva en instituciones centrales del derecho de familia, como por ejemplo la adopción.

Uno de estos instrumentos internacionales es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) la cual fue aprobada en el año 1989 como “la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX”. La Convención es el tratado internacional que presenta la mayor ratificación en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptación de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los niños, contenidas en dicha Convención.

En este instrumento se reconoce una serie de derechos fundamentales del niño y todo un sistema de protección jurídica: se reconoce el derecho a la vida, a un nombre, a la nacionalidad, a la libertad de expresión, libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. A estos derechos se les suma el derecho a la identidad del niño, a conocer su realidad biológica.

La identidad personal como derecho

La CIDN consagra el derecho a la identidad de los menores “a conocer a sus padres y a ser cuidado por Ellos” (art. 7°); “a preservar su identidad y las relaciones familiares” (art. 8°). Este reconocimiento ha generado diferentes concepciones doctrinarias y jurisprudenciales que, por un lado, intentan dilucidar conceptualmente el contenido de este derecho, y por el otro articularlo como derecho, determinando su alcance y los medios de tutela jurídica.

Gran parte de la discusión se centra en el concepto de identidad, haciéndose hincapié en el llamado criterio de verdad biológica, como algo inherente a la identidad personal.

Ante todo, creemos que es necesario destacar la distinción básica existente entre identidad filiatoria e identidad de origen, es decir, entre el derecho a ser emplazado en un estado de familia y el derecho a conocer el origen biológico.

El derecho a la identidad personal presenta en su contenido dos aspectos diversos que son valorados como bienes jurídicos dignos de protección por el ordenamiento jurídico. Una dimensión se relaciona con la identificación del sujeto: nombre, nacionalidad, imagen, su emplazamiento en un estado familiar, su identidad genética. En la otra dimensión, todo lo asociado al plan de vida del sujeto, su sistema de valores, sus creencias, su ideología, su entorno social, sus acciones sociales.

Se han denominado a esta dos dimensiones como "faz estática" (primera dimensión) y la "faz dinámica "(segunda dimensión) del derecho a la identidad.

Suelen interpretarse los arts. 7° y 8° de la CIDN como tutelando un derecho más específico: el derecho a la identidad de origen.

De manera que toda persona tendría la facultad de indagar todos los datos referentes a su origen biológico, a los fines de determinar quiénes fueron sus progenitores. En este sentido, el punto central del derecho a la identidad pasaría por el acceso al conocimiento de la "verdad biológica".

Los elementos estáticos de la identidad del menor son condiciones necesarias pero no suficientes para la configuración de una identidad moral.

De esta forma, el conocimiento sobre el origen biológico resulta trascendental en la vida del menor puesto que le posibilita un desarrollo pleno de su propia personalidad, sus valores y creencias.

El derecho a la identidad del adoptado: Alcance

A esta altura del trabajo, analizaremos, en particular, la regulación que la ley de adopción (ley 24.779) le ha dado al derecho a la identidad en la adopción plena. La misma supone una sustitución de estado filial: desplazamiento de la familia de origen y un emplazamiento en la familia adoptante. Conforme al art. 323 del Código Civil, se extingue el parentesco con la familia de origen y todos sus efectos. A su vez, el art. 327 del Código Civil, establece la imposibilidad de ejercer acciones filiatorias de reconocimiento por los progenitores, como así también acciones de reclamación por parte de los adoptados excepto para probar impedimentos matrimoniales.

Si se observan los mecanismos jurídicos de protección en la ley de adopción, en dos normas se tutela el derecho a la identidad de origen: i) en

el art. 321, inc. h), del Código Civil, que establece que “en la sentencia que confiera la adopción deberá constar el compromiso del adoptante de hacer conocer al adoptado su realidad biológica”; ii) en el art. 328, 2do. párr.: el acceso al expediente de adopción por parte del adoptado. La primera norma no configura un deber jurídico en cabeza de los padres, no estableciéndose ningún control judicial para el cumplimiento de tal deber. Con lo cual, en caso de no seguirse lo ordenado en la sentencia, podría afectarse la operatividad del "acceso al expediente",

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