Conceptualización de “niño” a partir de la CIDN

Conceptualización de “niño” a partir de la CIDN

A los efectos de comenzar con el presente trabajo, nos encontramos ante la necesidad de conceptualizar lo que se considera como “niño”. A tal fin, tomamos en cuenta lo enunciado por el artículo primero de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), el cual establece que “se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Es así como, por medio de la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la Argentina estableció la aplicación obligatoria de la CIDN, pues se adopta la terminología allí establecida, dejando de lado el concepto de “menores”, para reemplazarlo simplemente por “niños, niñas y adolescentes”. A través de la sanción de esta ley, se deja de lado el antiguo paradigma que establecía la Ley de Patronato, donde se consideraba al niño únicamente como un objeto de protección y tutela. Hoy en día, con la Ley 26.061, se ubica al niño en la categoría de sujeto activo de derecho, por ejemplo reconociéndoles el derecho a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta. De este modo, los niños ya no sólo son sujetos de protección especial sino plenos sujetos de derecho.

Incorporación de la CIDN como instrumento de jerarquía constitucional

La reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorporó instrumentos jurídicos internacionales, con jerarquía constitucional (art 75, inc. 22), que incidieron de manera decisiva en instituciones centrales del derecho de familia, como por ejemplo la adopción.

Uno de estos instrumentos internacionales es la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) la cual fue aprobada en el año 1989 como “la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX”. La Convención es el tratado internacional que presenta la mayor ratificación en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptación de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los niños, contenidas en dicha Convención.

En este instrumento se reconoce una serie de derechos fundamentales del niño y todo un sistema de protección jurídica: se reconoce el derecho a la vida, a un nombre, a la nacionalidad, a la libertad de expresión, libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. A estos derechos se les suma el derecho a la identidad del niño, a conocer su realidad biológica.

La identidad personal como derecho

La CIDN consagra el derecho a la identidad de los menores “a conocer a sus padres y a ser cuidado por Ellos” (art. 7°); “a preservar su identidad y las relaciones familiares” (art. 8°). Este reconocimiento ha generado diferentes concepciones doctrinarias y jurisprudenciales que, por un lado, intentan dilucidar conceptualmente el contenido de este derecho, y por el otro articularlo como derecho, determinando su alcance y los medios de tutela jurídica.

Gran parte de la discusión se centra en el concepto de identidad, haciéndose hincapié en el llamado criterio de verdad biológica, como algo inherente a la identidad personal.

Ante todo, creemos que es necesario destacar la distinción básica existente entre identidad filiatoria e identidad de origen, es decir, entre el derecho a ser emplazado en un estado de familia y el derecho a conocer el origen biológico.

El derecho a la identidad personal presenta en su contenido dos aspectos diversos que son valorados como bienes jurídicos dignos de protección por el ordenamiento jurídico. Una dimensión se relaciona con la identificación del sujeto: nombre, nacionalidad, imagen, su emplazamiento en un estado familiar, su identidad genética. En la otra dimensión, todo lo asociado al plan de vida del sujeto, su sistema de valores, sus creencias, su ideología, su entorno social, sus acciones sociales.

Se han denominado a esta dos dimensiones como "faz estática" (primera dimensión) y la "faz dinámica "(segunda dimensión) del derecho a la identidad.

Suelen interpretarse los arts. 7° y 8° de la CIDN como tutelando un derecho más específico: el derecho a la identidad de origen.

De manera que toda persona tendría la facultad de indagar todos los datos referentes a su origen biológico, a los fines de determinar quiénes fueron sus progenitores. En este sentido, el punto central del derecho a la identidad pasaría por el acceso al conocimiento de la "verdad biológica".

Los elementos estáticos de la identidad del menor son condiciones necesarias pero no suficientes para la configuración de una identidad moral.

De esta forma, el conocimiento sobre el origen biológico resulta trascendental en la vida del menor puesto que le posibilita un desarrollo pleno de su propia personalidad, sus valores y creencias.

El derecho a la identidad del adoptado: Alcance

A esta altura del trabajo, analizaremos, en particular, la regulación que la ley de adopción (ley 24.779) le ha dado al derecho a la identidad en la adopción plena. La misma supone una sustitución de estado filial: desplazamiento de la familia de origen y un emplazamiento en la familia adoptante. Conforme al art. 323 del Código Civil, se extingue el parentesco con la familia de origen y todos sus efectos. A su vez, el art. 327 del Código Civil, establece la imposibilidad de ejercer acciones filiatorias de reconocimiento por los progenitores, como así también acciones de reclamación por parte de los adoptados excepto para probar impedimentos matrimoniales.

Si se observan los mecanismos jurídicos de protección en la ley de adopción, en dos normas se tutela el derecho a la identidad de origen: i) en

el art. 321, inc. h), del Código Civil, que establece que “en la sentencia que confiera la adopción deberá constar el compromiso del adoptante de hacer conocer al adoptado su realidad biológica”; ii) en el art. 328, 2do. párr.: el acceso al expediente de adopción por parte del adoptado. La primera norma no configura un deber jurídico en cabeza de los padres, no estableciéndose ningún control judicial para el cumplimiento de tal deber. Con lo cual, en caso de no seguirse lo ordenado en la sentencia, podría afectarse la operatividad del "acceso al expediente", configurándose un ejercicio abusivo de la patria potestad por parte del adoptante. Respecto de la segunda disposición, el expediente de adopción constituye una importante fuente de información sobre los antecedentes filiatorios y datos de origen del adoptado. Si bien no está regulada la forma en que el adoptado accedería a dicho documento (sólo se señala la edad de dieciocho años como requisito), el juez podría arbitrar las diferentes modalidades teniendo en cuenta la situación concreta del adoptado.

Conocimiento del adoptado de su realidad biológica

El derecho del hijo a conocer su identidad goza de garantía constitucional. Así que será él quien en su mayoría de edad decidirá si el incumplimiento del compromiso asumido ha afectado sus derechos fundamentales y, en todo caso, tendrá el ejercicio de la acción que corresponda, por la omisión de quienes se comprometieron a hacer conocer su verdadera identidad.

La realidad biológica del adoptado está íntimamente ligada a su identidad personal, a un interés que merece tutela legal. El derecho a la identidad personal supone la exigencia del respeto de la propia biografía. De allí que pensamos que la ley debió establecer la obligación de los padres, en hacer conocer al hijo su carácter de adoptado. Los adoptantes deberán seleccionar, elegir y tomar el camino más adecuado para hacer saber al hijo adoptivo su realidad, y este debe estar acorde con su edad, su madurez, su estado psicológico general. Hoy en día, al tratarse meramente de un deber que tienen los padres, el mismo puede ser incumplido sin recibir ningún tipo de sanción, ocultándosele al adoptado quiénes son sus padres biológicos o, peor aún, que es un hijo adoptado. De este modo, por medio de este ocultamiento se viola el derecho a la identidad del hijo.

Una cosa es respetar el derecho a la intimidad de los padres, y otra es el derecho a la identidad. Creemos que uno y otro derecho no son incompatibles. La identidad es la realidad de cada uno, y dicha realidad no invalida ni altera el vínculo con los padres adoptivos ya que el vínculo paterno-filial no se establece por los vínculos de sangre sino por los lazos que se establezcan entre los padres y los hijos.

Uno de los puntos que conllevan a los mayores obstáculos para garantizar el derecho a la identidad de los niños adoptados en Argentina, es la falta de claridad del factor social que precede al niño en situación de adopción, la historia que antecede al encuentro del niño con su padre y madre adoptivos. Considerándose a la adopción como una alternativa capaz de brindar el mejor remedio para los males de todos los sujetos implicados: para los niños porque representa la posibilidad de acceder a una familia, y para los padres adoptantes porque implica la resolución de su problemática de no poder concebir un hijo/a (si es que ese fuese el motivo de la adopción); omitiéndose del triángulo adoptivo a los padres de origen. De este modo la adopción es contemplada como una de las instituciones más destacadas de protección de la infancia, por medio de la cual se procura la creación

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