Contenido Base de los Contratos de Fideicomiso

Contenido Base de los Contratos de Fideicomiso

Guía para la elaboración de los contratos de fideicomiso.

1. Definiciones Relativas a la Figura.

1. Fideicomiso: contrato mediante el cual una persona física, moral o un ente público transmite determinados bienes o derechos, dentro del comercio, sobre los cuales tenga pleno dominio, a una institución facultada por la ley para actuar con el carácter de fiduciario, con el objeto de que ésta realice con ellos fines específicos, posibles y lícitos, beneficiando con ello quien o quienes los haya aportado o a un tercero.
2. Fideicomitente: Es la persona física, moral o ente público, en pleno ejercicio de sus derechos, que tiene en propiedad ciertos bienes o que está autorizada por  mandato o resolución judicial, que los transmite al fiduciario, con el objeto de que éste los destine para el cumplimiento de los fines estipulados en el contrato de fideicomiso.
3. Fiduciario: Es la institución a la que el fideicomitente le transmite los bienes materia del fideicomiso y a la que le encomienda el cumplimiento de los fines a los que ha decidido destinarlos, mediante la celebración de los distintos actos jurídicos encaminados a ello, así como a la preservación de los bienes transmitidos.
4. Fideicomisario: Es la persona física o moral que recibe los beneficios del cumplimiento de los fines del fideicomiso. Pueden ser determinados o indeterminados.
5. Patrimonio del fideicomiso o “fideicomitido”: Son los bienes o derechos cuyo dominio se transmite al Fiduciario en virtud del fideicomiso, los cuales deben ser determinados y existentes al momento de la formalización del fideicomiso, así como encontrarse dentro del comercio.

1. Proemio Contractual.

Al comenzar el contrato de fideicomiso, debe indicarse con claridad, sin abreviaturas, las partes, en su totalidad, que intervienen y el carácter con el que lo hacen, así como el tipo de fideicomiso.

1. Apartado Declarativo.

Incluir los antecedentes, manejando un numeral por cada compareciente, tanto concerniente a su personalidad jurídica, como a los actos jurídicos que tengan relación con el fideicomiso a celebrar o que funjan como antecedente de los bienes o derechos a aportar al fideicomiso, así como la motivación directa para constituir el negocio. De la misma manera, se manifiesta, sin excepción,  ocurrir en pleno uso y goce de derechos, sin vicios de la voluntad, para celebrar el fideicomiso en alusión.

Asentar que el Fiduciario, con anterioridad a la celebración del fideicomiso, les recomendó a las partes recurrir a la asesoría jurídica necesaria para aquilatar los alcances y consecuencias del mismo.

1. Prohibiciones Legales.

Debe transcribirse íntegramente el contenido del artículo 106, en su inciso (b) de la fracción XIX de la Ley de Instituciones de Crédito, donde se establecen las prohibiciones al Fiduciario, al igual que el contenido de la Circular 1/2005, emitida por el Banco de México, en su numeral 6, que establece determinadas prohibiciones al Fiduciario.

Es necesario manifestar expresamente que el Fiduciario les hizo saber con toda claridad y en su totalidad, el contenido de los ordenamientos transcritos, así como la conformidad de las partes.

1. Clausulado.

1. Partes. Nombrar de manera completa, sin abreviaciones, a todas las partes que integran el fideicomiso y comparecen a su celebración
2. Constitución del Fideicomiso. Indicar, de manera expresa, que en ese acto se celebra un contrato de fideicomiso y que en ese acto, quienes funjan como fideicomitentes expresan aportar al patrimonio del mismo los bienes determinados.
3. Patrimonio. Describir la naturaleza, valor y, en su caso, características del patrimonio fideicomitido, de manera exhaustiva.
4. Fines. De forma enumerada e individualizada, indicar y describir la serie de actos jurídicos que el Fiduciario debe celebrar respecto al patrimonio.
5. Según cada caso, manejar una cláusula donde se estipulen las reglas para la distribución de los recursos del patrimonio y la prelación de pagos que aplique, con distinción de fideicomitentes y/o fideicomisarios.
6. Inversión. Destacar las obligaciones del Fiduciario en cuanto a la inversión del patrimonio fideicomitido cuando la naturaleza del mismo así lo demande. Además de mencionarlo en fines, debe existir una cláusula especial al respecto. No debe dejar de indicarse que el Fiduciario de ninguna manera asesorará a las partes en materia de inversiones, debiendo en su caso acudir las partes que correspondan con el asesor de su elección en la materia.
7. Cumplimiento y Manejo de las Obligaciones Fiscales. De acuerdo a la naturaleza de los fines y del patrimonio fideicomitido, indicar el manejo que se le dará al IVA, así el que las obligaciones tributarias derivadas de los actos relacionados con el fideicomiso serán a cargo del fideicomitente(s) o fideicomisario(s) según el caso, sin que en ningún caso recaigan en el Fiduciario.
8. Exclusión de responsabilidad por parte del Fiduciario. Se debe estipular que, salvo negligencia, error o mala fe, ni el Fiduciario ni sus funcionarios tienen responsabilidad por los actos relativos al fideicomiso.
9. Facultades y Poderes con los que contará el Fiduciario. El Fiduciario contará con las facultades máximas y necesarias para el cumplimiento de los fines y con exclusiva relación a los mismos.
10. Rendición de Cuentas. Para cumplir con esa obligación de la Ley de Instituciones de Crédito, indicar la obligación fiduciaria, así como que los clientes cuentan con un lapso de diez días naturales para hacer observaciones.
11. Reversión. Indicar bajo qué términos y condiciones puede el Fiduciario revertir el patrimonio del fideicomiso, así como las autorizaciones previas con las que debe contar.
12. Defensa del Patrimonio. Debe insertarse una cláusula específica que indique cómo deberá proceder el Fiduciario en caso de ser necesaria la defensa del patrimonio del fideicomiso y quiénes estarán facultados para girar instrucciones al respecto. Deberán establecerse las medidas para dejar a salvo y en paz al Fiduciario respecto a los poderes que en su caso deban otorgarse.
13. Operaciones con la Propia Institución. Debe estipularse que las partes permiten y están totalmente de acuerdo respecto a que el Fiduciario pueda celebrar operaciones con la propia institución bancaria, sin que ello implique generar un conflicto de intereses, en el entendido que serán actos jurídicos encaminados a la debida salvaguarda del patrimonio fideicomitido.
14. Honorarios Fiduciarios. Deberá especificarse el monto de los honorarios a los que, en virtud del fideicomiso, tendrá derecho, a razón de: aceptación (concepto que incluirá el estudio y la elaboración o en su caso revisión del contrato de fideicomiso),  administración, celebración de convenios modificatorios, otorgamiento de poderes y operaciones bancarias en general, sin limitación de incluir conceptos adicionales que obedezcan a las particularidades del negocio. En los casos que proceda deberá indicarse la periodicidad y que el cobro será anticipado, así como se expresará que todos los honorarios fiduciarios causan el Impuesto al Valor Agregado. Indicar también los factores a aplicar en caso de mora, al igual que los necesarios para aplicar los aumentos anuales, expresando también que el Fiduciario está relevado de su obligación de acatar instrucciones cuando existan honorarios insolutos.
15. Indemnización al Fiduciario. Deberá expresarse que las partes dejan a salvo y en paz a la institución fiduciaria con motivo de los actos jurídicos relativos al contrato de fideicomiso, con excepción de aquellos originados por negligencia, dolo o mala fe. En la misma cláusula se liberará de responsabilidad a las diversas subsidiarias y filiales del Fiduciario, así como a los respectivos socios, funcionarios, empleados y colaboradores en general.
16. Instrucciones al Fiduciario. Se estipulará que las instrucciones al Fiduciario siempre deberán constar por escrito, debidamente firmadas, señalando el número de fideicomiso y la fecha. Se enviarán con una anticipación de tres días hábiles respecto a los actos jurídicos en ellas solicitados, debiendo ser claras y precisas. El Fiduciario tendrá derecho a solicitar formal aclaración cuando éstas sean confusas o inconsistentes, pudiendo el Fiduciario reusarse a acatarlas cuando sean contrarias a Derecho o no se apeguen a lo estipulado en el contrato de fideicomiso.
17. Sustitución Fiduciaria. Se indicará que de común acuerdo de las partes, ya sea por así convenir a sus intereses o debido a determinado incumplimiento del Fiduciario, éste podrá ser sustituido, estableciendo quiénes tendrán derecho a designar al Fiduciario Sustituto, la mecánica y plazos para la rendición de cuentas final, indicando que la elaboración del convenio de sustitución la llevará a cabo el Fiduciario Sustituto, haciendo mención que dicha celebración no implicará novación.
18. Conflicto de Intereses. En los fideicomisos donde el Fiduciario y un Fideicomisario sean la misma persona, deberá constar una cláusula donde se detallen las medidas a tomar en caso de un eventual conflicto de intereses, señalando las instituciones de banca múltiple que serán las primeras opciones a elegir como Fiduciario Sustituto (procurando que sean instituciones de prestigio y buena reputación en el ramo fiduciario) los pasos para la celebración de determinado convenio, así como las medidas contingentes que aplicarán en caso de que los fiduciarios previstos finalmente no acepten su participación.
19. Renuncia del Fiduciario. Dejar salvaguardados los derechos del Fiduciario para renunciar a su cargo debido a causas imputables a las partes, como lo son hacerse imposible el cumplimiento de los fines, haber transcurrido tres meses consecutivos sin recibir el pago de sus honorarios, haber celebrado alguna de las partes determinada cesión de derechos de fideicomiso sin dar formal aviso al Fiduciario y en general motivos graves o que hagan notoriamente  imposible la continuación de una sana relación entre el Fiduciario y las partes. Indicar las formalidades y plazos que se seguirán en ese caso, las obligaciones finales de rendición de cuentas por parte del Fiduciario y el nombramiento del Fiduciario Sustituto.
20. Modificaciones al Fideicomiso. Indicar las formalidades que deberán seguirse para la celebración de convenios modificatorios al contrato de fideicomiso y, según el tipo de fideicomiso, procurar estipular que todas las partes comparezcan en la formalización de dicho convenio. De ser posible, procurar que cuando se celebre un convenio modificatorio respecto deba llevarse a cabo una re expresión completa del mismo, conservando iguales los conceptos no modificados. Esto para evitar el riesgo de multiplicidad documental, así como facilitar el control jurídico, al igual que la correcta administración y seguimiento.
21. Extinción. Causales de extinción del negocio, destino del patrimonio fideicomitido que, en su caso, exista aún dentro de la custodia fiduciaria, partes autorizadas para las instrucciones correspondientes. Es importantísimo manejar la salvaguarda del Fiduciario y el que invariablemente se le deje a salvo y en paz.
22. Notificaciones. Indicar que los avisos y comunicaciones relacionados con el contrato de fideicomiso serán en idioma español, en su totalidad, por escrito, sin abreviaturas ni siglas, debiendo ser entregados o enviados a cada una de las partes a su domicilio, correo electrónico o número de telefax, de conformidad a los datos que en esta misma cláusula se contengan. Todo aviso, comunicación o instrucción será efectiva si se entrega en el domicilio del destinatario, así como vía correo electrónico o telefax, debiendo, para todos los medios de comunicación usados, recabar el debido acuse de recibido, ya sea mediante firma o mediante confirmación electrónica. Indicar que respecto a los correos electrónicos, las partes en lo respectivo son responsables de la confidencialidad y del manejo que se le dé a lo manejado por ese medio.
23. Que dentro del fideicomiso no se llevarán a cabo actividades de las consideradas vulnerables, de conformidad con lo establecido en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, así como sus Reglas Generales. Sin perjuicio de lo estipulado, las partes llevarán a cabo por su propia cuenta y orden, en caso que serles aplicable o requerido, la correspondiente entrega de información al Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público así como con las demás obligaciones aplicables, con base en lo establecido en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita  y sus Reglas Generales. Esto de darse el supuesto de que dicho ordenamiento califique las actividades y operaciones diversas a llevarse a cabo dentro del fideicomiso como Actividades Vulnerables, según el término definido por el ordenamiento en cita.
24. Domicilios. Debe indicarse con claridad, sin abreviaturas ni siglas, el domicilio completo de cada una de las partes, debiendo constar con los datos a saber: calle, número exterior e interior, en su caso, colonia, código postal, municipio, delegación (de ser el caso), y entidad federativa. El domicilio debe corresponder con el comprobante proporcionado al funcionario bancario de relación. De la misma manera, indicar número telefónico, en su caso el número de extensión telefónica, número de telefax y correo electrónico.
25. Jurisdicción y Competencia. Forzosamente debe señalarse a Monterrey, Nuevo León,  para tales efectos.
26. Lugar y fecha de la celebración del fideicomiso, indicando el número de ejemplares o tantos que hayan sido firmados.

1. Marco Jurídico.

Sin limitación en cuanto a investigación, consulta y/o estudio normativo, de manera fundamental tomar como referencia:

1. Ley de Instituciones de Crédito: artículo 46, fracción XV; artículo 73, fracción VII; artículo 79; artículo 80; artículo 81; artículo 81 Bis; artículo 82; artículo 83; artículo 84; artículo 106, inciso (b) en lo particular, aunque debe repasarse constantemente todo el artículo y artículo 125.
2. Código de Comercio: artículo 32 bis 1; Título Tercero Bis.
3. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: artículo 381 y demás incluidos dentro del Capítulo Cinco, Sección Primera, relativo al fideicomiso; artículo 395 y todos los demás incluidos en la Sección Segunda, relativo al fideicomiso de garantía.
4. Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, así como sus Reglas Generales.

Del mismo modo, consultar permanentemente los códigos civiles, tanto federal como los estatales que correspondan, Ley del Mercado de Valores, Ley General de Sociedades Mercantiles, sobre todo en cuanto a la personalidad jurídica de las personas morales y sus comparecientes. En cuanto a fideicomisos públicos estatales, verificar la constitución local, la ley orgánica en cuestión para las administraciones públicas estatales y/o municipales, la ley de administración financiera y demás aplicables según el tipo de patrimonio y la naturaleza de los fines. Es importante consultar con frecuencia la Circular Única para Bancos y las Disposiciones que respecto al artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito –y sus modificaciones- ha emitido la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

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