EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

Introducción al fideicomiso, herramienta por excelencia

1.1.- El fideicomiso es un contrato universal.

Un primer apunte fundamental para la correcta comprensión del fideicomiso, es que a diferencia de otros contratos, este no contiene un fin en sí mismo, sino que es por excelencia un medio; su existencia y composición técnica se justifican en función de otro que nuestra ley (art. 381, LGTOC) califica como fin lícito y determinado.

La Convención de La Haya de julio de 1985.

En julio de 1985 como la Convención de La Haya, relativa a la ley uniforme aplicable al reconocimiento del fideicomiso y que contiene reglas de solución conflictual, aunque muy temperadas a favor de la ley nacional de los países parte.

En marzo de 1999 la Convención de La Haya había sido ratificada por 10 países: Australia, Canadá (sólo las provincias de Alberta, Columbia Británica, Nuevo Brunswick, Newfoundland y la Isla del Príncipe Eduardo), China (sólo la administración de Hong Kong), Chipre, Francia, Italia, Luxemburgo, Malta, Holanda, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Estados Unidos, México no la firmó y, desde luego, no la ha ratificado

La utilidad de la Convención de La Haya se reduce a: a) establecer qué negocios jurídicos, voluntarios y que consten por escrito, se consideran un fideicomiso; y b) cuál será el derecho nacional que se le aplicará.

En cuanto al método de solución conflictual, la Convención utiliza principalmente el criterio volenti legis, es decir, el fideicomiso se rige por la ley que escogió el constituyente (art. 6º), pero si esta ley no contempla la institución del fideicomiso, se aplica el artículo 7º., que sostiene el principio de favore negotii (lugar de administración, ubicación de los bienes, domicilio del fiduciario, fin del fideicomiso y su lugar de desahogo).

Breve introito al derecho fiduciario de Estados Unidos de América.

Los requisitos elementales que el fideicomiso debe reunir en el derecho estadounidense son los siguientes:

• Una determinada forma de expresión, que de acuerdo con la clasificación anterior sólo es aplicable al fideicomiso expreso.

• Respecto de la formación del fideicomiso, es necesario tener presente lo siguiente: a pesar de que para su creación basta que el fideicomitente manifieste su voluntad, la aceptación del fiduciario se presume hasta que, en su caso, se demuestre lo contrario; a partir de que haga expresa su aceptación, sus derechos y deberes se retrotraen a la fecha en que se creó el fideicomiso.

• Realizarse respecto de un bien objeto o cosa (res) que reúna los requisitos siguientes: debe existir; ser propiedad del fideicomitente; estar plenamente identificado y, desde luego, ser transferible, porque a partir de la formación del fideicomiso el bien o cosa se transmite al haber del fiduciario.

• Las partes del fideicomiso son elementos indispensables; son las siguientes: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario; para poder serlo deben tener sólo la capacidad simple a fin de ejercitar la titularidad de la propiedad, del uso, de la garantía, etc., que se haya transmitido. Nótese que a diferencia del mexicano el fideicomiso de aquel país requiere un fideicomisario para su perfección.

• El fin o propósito del fideicomiso es también un elemento esencial. Debe ser legal o lícito y, además de no contrariar el interés público, debe ser apropiado a la intención manifestada por el fideicomitente.

La importancia de la FELABAN.

La Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN) es una institución privada constituida en Argentina en 1965. Entre los diferentes objetos específicos de su creación se encuentran: a) fomentar y facilitar el contracto, el entendimiento y las relaciones directas entre las entidades financieras de América Latina y b) contribuir por conducto de sus servicios técnicos a la coordinación de criterios y a la unificación de usos y prácticas bancarias y financieras en general en Latinoamérica.

Con esas perspectivas, el comité directivo de la FELABAN tiene a su vez múltiples comités técnicos consultivos altamente especializados; uno de los más activos y organizados es precisamente el Comité Latinoamericano de Fideicomiso; éste, y los congresos que realiza, cuyas siglas son bien conocidas en el medio fiduciario de esta y otras regiones (COLAFI), ha representado un apoyo invaluable.

La importancia del COLAFI.

De conformidad con el art 2º., de su reglamento orgánico, las funciones del COLAFI son las siguientes:

• Actuar como órgano de consulta del comité directivo para el estudio, discusión y recomendación de cuestiones relacionadas con la figura del fideicomiso y sus aplicaciones.

• Efectuar, editar y difundir por cualquier medio idóneo estudios sobre la figura del fideicomiso y sus aplicaciones.

• Identificar las mejores prácticas y usos en la prestación de servicios, fiduciarios y afines en América Latina y proponer su adopción general.

• Organizar cursos, centros permanentes de capacitación y programas docentes, en todos los niveles, sobre la figura del fideicomiso y sus aplicaciones, regulación y sistemas de gestión fiduciaria.

Antecedentes legislativos del fideicomiso en México.

En su cátedra doctoral Bruno Oppetit decía que el fideicomiso se origina en la necesidad, no en un país. Señalaba que cuando un soldado moribundo en la guerra franco-prusiana pide a su sargento que, arribando a la tierra lejana, le entregue sus cosas a su esposa y le informe que ella será la nueva propietaria, y que parte de aquellas las debía entregar a su madre, parte a sus hijos y parte guardarlas, mientras todo lo cual él debía conducirse como el propietario, no celebró un testamento, sino un fideicomiso.

Durante todo el siglo XX el fideicomiso estuvo presente en nuestra practica y en nuestro sistema bancario; sin embargo, no fue sino hasta 1926 cuando se publicó la primera ley sobre la materia, y fue en 1932 (10 años después de la revolución) que, merced a la LGTOC, el fideicomiso inicia su fructífera labor bancaria, que continua a la fecha y que, una vez más, en 1990 fue designada ley supletoria por LIC (art. 46, XV).

Así pues, las principales disposiciones que reglamentan el fideicomiso en el derecho mexicano son las siguientes:

• Leyes generales. Por lo que se refiere a la sustantiva del contrato del fideicomiso: la LFTOC, el CCom y el CCF; por lo que se refiere a la organización de los sujetos activos del fideicomiso (fiduciarias): la LIC.

• Leyes especiales. En relación con esta última perspectiva de regulación (sujetos activos fiduciarios), deben considerarse las leyes especiales que a su vez organizan los requisitos que entidades especializadas como las uniones de crédito, las compañías de seguros, las casas de bolsa y otras, deben cumplir cuando celebren los fideicomisos específicos que en cada caso están autorizadas a celebrar en carácter de fiduciarias especializadas.

• Leyes generales sobre fideicomisos públicos. Por lo que se refiere a los fideicomisos en que participa el gobierno federal como fiduciario fideicomitente, principalmente la LFEP, la LOADMONPF y la LTOSF –debe señalarse que cuando el gobierno participe sea un entidad federativa, las reglas aplicables son las correspondientes de cada legislación estatal.

• Circulares de Banxico. De la mayor importancia en la organización del fideicomiso son igualmente las circulares del Banxico, en particular la Circular 1/2005. Operaciones de Fideicomiso, la cual es, al mismo tiempo, la recapitulación temática de todas las circulares emitidas por Banxico a esa fecha sobre la materia y su modernización; y el punto de referencia porque sus modificaciones ulteriores se hacen justamente sobre la Circular 1/2005 (junio de 2005): véase la Circular 1/2005 bis (julio de 2005), Circular 1/2005 bis 1 (febrero de 2006) y Circular 1/2005 bis 2 (agosto de 2006); y

• Reglas y disposiciones de carácter general del CNBV. Con la misma importancia, igualmente las circulares de la CNBV y las Reglas y disposiciones de carácter general de la misma CNBV, de las cuales existen docenas agrupadas en función de temas específicos. Por su gran importancia en el sector financiero, la actividad fiduciaria incluida, s de mencionarse la denominada Disposiciones de carácter general aplicables a las instituciones de crédito (conocida en la industria bancaria como Circular Única de Bancos), publicada en el DOF el 2 de diciembre de 2005 y modificada mediante Resoluciones publicadas en el DOF en 46 ocasiones, la última, hasta el cierre de esta edición, el 28 de diciembre de 2011.

• Leyes creadoras de fideicomisos públicos específicos. La anterior normatividad, con independencia de cuerpos legales integrales que ha emitido el Congreso de la Unión para organizar exhaustivamente un fideicomiso específico de derecho público, como la Ley que Crea el Fideicomiso que Administrará el Fondo al Fortalecimiento de Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo y de Apoyo a sus Ahorradores, publicada en el DOF en diciembre de 2000, y con una última modificación en agosto de 2009, la Ley que Crea el Fideicomiso que Administrará el Fondo de Apoyo Social para Ex Trabajadores Migratorios Mexicanos, dentro de muchas otras.

Naturaleza jurídica del fideicomiso.

Definición y montaje técnico del fideicomiso.

Los arts. 381 y 382 de la LGTOC proporcionan una aproximación definitoria de fideicomiso:

En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según

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