Contratos

INTRODUCCION

Un contrato de concesión es el que se da entre dos personas con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público por ejemplo la construcción de un aeropuerto, en este el concesionario, deberá poner en funcionamiento la obra o servicio por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, en contraprestación recibirá una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

EL CONTRATO DE CONCESION

El contrato de concesión tiene su origen en Francia, ya que el estado frente a tanto conflicto se vio en la necesidad de apoyarse en los particulares para prestar servicios públicos la administración le encomienda a un individuo o a una sociedad que haga funcionar un servicio público para que además lo explote.

El contrato de concesión, tiene por objeto la explotación o funcionamiento de un servicio público, la explotación del servicio se ejerce con gastos y riesgos a cargo del concesionario, la remuneración del concesionario consiste en el derecho que se le confiere para percibir en su beneficio por parte de los usuarios del servicio; una contribución (tasa), establecida mediante una tarifa, durante toda la duración del contrato, y la concesión se hace por un largo periodo.

Marienhoff, define la concesión de servicio público, como el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona individual o jurídica, privada o pública, por tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un servicio público: dicha persona llamada concesionario, actúa a su propia costa y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez.

Dromi, lo llama contrato de gestión del servicio público en el cual el Estado encomienda a una persona física o jurídica, privada o pública, la organización y prestación de un servicio público, o la provisión de cosas o bienes directamente afectados al interés público por un determinado periodo de tiempo.

El numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la misma línea de los anteriores estatutos de contratación vigentes en nuestro país, reguló el contrato de concesión en sentido amplio. Dicho precepto, dispone:

El Consejo de Estado, ha extraído los elementos del contrato de concesión, así: i) La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública, ii) El particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga, iii) El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública, iv) El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público, v) La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, vi) El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación, vii) El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

La definición del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, comprende 3 modalidades de concesión: i) La prestación de un servicio público, ii) La construcción de una obra pública, y iii) La explotación de un bien estatal. En el primer caso, se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; en el segundo, la concesión de obra pública es la que surge cuando el concesionario se le encomienda la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos y el tercer caso, ocurre cuando se concesiona un bien público y tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público %sea fiscal o de uso público%, comoquiera que puede 'ser objeto de concesión cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesión.

La Corte Constitucional en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sostiene que dicho precepto consagra tres modalidades de concesión: i) La prestación de servicios, ii) La obra pública, y iii) La explotación de bienes públicos. La doctrina, en cabeza del profesor Gabriel De Vega Pinzón, comparte esa misma clasificación sobre las modalidades de concesión previstas en el citado numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

La Corte Constitucional, considera la concesión como aquel instrumento a través del cual el estado promueve la intervención privada para la consecución de sus fines como por ejemplo la realización de grandes obras de infraestructura.

Sistemas de contratos de concesión vigentes.

En Colombia, son i) La prestación de servicios públicos, ii) La explotación de actividades monopólicas del Estado, tales como la distribución de licores y juegos de azar, iii) La concesión para la explotación de bienes del Estado, iv) La concesión de obra pública, y v) Las concesiones que surjan de los proyectos de asociaciones público privadas reguladas en la Ley 1508 de 2012.

La concesión de servicios públicos, el objeto de este contrato implicará que el concesionario realice actividades relacionadas con la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público.

Para el profesor Gabriel De Vega Pinzón, la anterior, consiste en el contrato celebrado entre la entidad concedente y el concesionario para que este bajo su cuenta y riesgo preste el servicio público, ejemplo preste servicios públicos domiciliarios en aseo y energía.

Contratos de concesión para la explotación de actividades monopólicas del Estado, tales como la distribución de licores y juegos de azar, el Estado, entrega la explotación de actividades comerciales a favor de los particulares, con la advertencia que esos actos de comercio solo pueden efectuarse por autorización o título habilitante de carácter estatal.

Concesión para la explotación de bienes del Estado, se incluye en esa modalidad con el objetivo de que un particular explote un bien estatal bajo su cuenta y riesgo. El Consejo de Estado, advierte que ese contrato implica la explotación de cualquier bien estatal, sea de uso público o fiscal, con fines de interés público. Hacen parte de esta modalidad de concesión y explotación de bienes del Estado, los de petróleos, puertos marítimos y minas, entre otros.

La concesión de obra pública: Es una modalidad de pago por construir y mantener una obra pública, garantizar su conservación, mantenimiento y buen estado de funcionamiento durante el tiempo que se administre la infraestructura.

Las concesiones dependiendo de las condiciones contractuales de dichos negocios, en especial en la asunción de riesgos de las partes, se ha desarrollado una evolución de tales sistemas estructurados en concesiones de primera, segunda y tercera generación. En efecto, el Consejo de Estado, explicó la evolución de esas concesiones: que las concesiones deben ser cumplidas por los concesionarios respetando todas y cada una de las clausulas, pero además se debe proteger el ambiente, y otorgar garantías en caso de demoras en el proyecto que obstaculicen el desarrollo en cualquier área que sea tomado, en las concesiones de primera generación están las obras que se hacen a nivel municipal, en las de segunda generación están incluidas las mejoras a la infraestructura vial, estudios diseños y de igual manera deben contar con licencia ambiental, así como también el concesionario deberá garantizar el plazo para la entrega de la obra y asumirá su riesgo comercial; en las concesiones de tercera generación se incluyen los grandes corredores viales la asignación de riesgos estará a cargo del concesionario, lo que incluye una serie de ajustes y políticas, se exige estudios de tráfico y se debe tener en cuenta el producto interno bruto, la responsabilidad también en

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