“DERECHO PROCESAL II. PRÁCTICA Nº 1. DEFENSA DEL SEÑOR CHOTA”.

Alba García Díaz

3º grado de derecho.

Prof. Pedro Manuel Quesada López.

“DERECHO PROCESAL II. PRÁCTICA Nº 1. DEFENSA DEL SEÑOR CHOTA”.

1. Antecedentes de hecho

(1) El Sr. César Lirio y el Sr. Antonio Chota, amigos desde la infancia, ejercen una actividad empresarial girando con el nombre de “Transportes Internacionales Garcimasa” o “Grupo Garcimasa”, cuyo objeto social es el transporte internacional de todo tipo de mercancía y con sede en Madrid. Compuesta por dos sociedades.

(2) La primera socidad “La Polvorilla, S.R.L.”, constituida el 20 de diciembre de 2006 en Jaén, cuyo capital social se conformaba de 1000 participaciones con valor nominal de 10 euros, de las cuales el Sr. Lirio desembolsó en el acto de la firma 1.000 euros, adquiriendo 10 participaciones, y el Sr. Chota 9.000 euros, adquiriendo 90 participaciones. Como administrador único se nombró al Sr. Chota.

En realidad, el Sr. Lirio aportó económicamente 5.000 euros a la operación, de los cuales formalmente sólo asumió 1.000 por razones de oportunidad fiscal y por temor de verse incurso en una causa de incompatibilidad e impopularidad al desempeñar una función política, asumiendo de forma encubierta la mitad del capital social y de las ganancias. Tal extremo se acreditó en un contrato privado que firmó con el Sr. Chota el mismo día de la escritura de constitución de la sociedad.

detraerían directamente de los ingresos percibidos por la actividad de trasporte acomodando para ello la estructura contable de la empresa, y se reflejarían como pérdidas.

En el mismo acuerdo privado se estableció que los administradores serían tanto el Sr. Lirio como el Sr. Chota, sin cuyo consentimiento conjunto no se podría realizar movimiento alguno.

(3) La segunda sociedad creada ante la expansión por la hegemonía económica de la empresa fue “Labis S.A”, el 13 de octubre de 2014 en Madrid, cuyo capital social se conformaba de 40.000 acciones con valor nominal de 60 euros, de las cuales el Sr. Lirio desembolsó en el acto de la constitución 30.000 euros, adquiriendo 500 acciones, y “La Polvorilla, S.R.L.” con 1.185.000 euros, adquiriendo 19.750 acciones. En esta ocasión concurrió Dª Antonia, esposa del Sr. Chota, desembolsando con 1.185.000 euros, adquiriendo 19.750 de acciones. Como Presidente del Consejo de Administración se nombró igualmente Sr. Chota.

Se suscribió idéntico acuerdo privado que en la constitución de “La Polvorilla”, ya que el Sr. Lirio había aportado 1.200.000 euros y el Sr. Chota otros 1.200.000. En este caso concurrió igualmente a la firma la esposa del Sr. Chota.

(4) El 10 de febrero de 2016 se convocó la Junta General de La Polvorilla S.R.L., en la sala de juntas del Edificio Garcimasa en Madrid, en la que se acordó por mayoría de votos de las participaciones excluir como socio al Sr. Lirio.

(5) El 20 de septiembre de 2016, Sr. Lirio, se percata de que existe un grave riesgo para conservar el status quo de la empresa, pues un amigo de confianza y común con Antonio le comentó durante el almuerzo que el Sr. Chota estaba valorando la posibilidad transmitir la totalidad de acciones que poseía de Labis a su hija Sonia y a su mujer. Por esta razón remite varios correos electrónicos al Sr. Chota, situación que le desmiente en todos ellos, proponiéndole acudir a arbitraje si lo desea.

Intranquilo por esta situación, el Sr. Lirio se plantea iniciar acciones judiciales y adoptar medidas cautelares.

1. Cuestiones que se plantean.

1. ¿Son legales las medidas cautelares que prevé establecer el Sr. Lirio?
2. ¿Actúan de buena fe?
3. ¿Hasta qué punto debe ser dado apto el valor de la prueba “semiplena” que debe adoptar el solicitante de la medida cautelar?
4. ¿Puede establecerse una medida cautelar sobre un bien hipotecado?

(Ya que el inmueble, la empresa, está hipotecada en 6.000.000 de euros)

1. Normativa aplicable.

• La Ley de Enjuiciamiento Civil regula las medidas cautelares, en el Libro III “De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”, Título VI “De las medidas cautelares”, el cual se subdivide a la vez en cinco capítulos.
• Como es de ver, la sistemática escogida por el legislador ha sido la de situarlas en el mismo Libro que regula la ejecución forzosa, encuadramiento éste que puede llevar a pensar en una excesiva vinculación entre ambas instituciones, y que éstas sólo pudieran adoptarse en los procesos en los que se ejercitaran pretensiones de condena, pero lejos de esto, el artículo 721 LEC deja bien claro el objetivo seguido por las medidas cautelares que no es otro que “asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”.

• Se apoya en el la ley de enjuiciamiento civil (LEC de 2000), he de hacer especial mención a algunos de los artículos aquí empleados:

1. artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. artículo 728.2 de la LEC.
3. artículo 737, párrafo segundo.
4. artículo 529.3, II.

1. Fundamentos jurídicos.

Respondiendo a las cuestiones que se plantean, cabe en primer lugar hacer mención de los requisitos para la adopción de una medida cautelar

I. El recurso de apelación que ejerce el Sr. Lirio, se funda en la petición de que se conceda la medida cautelar de embargo preventivo del bien inmueble descrito en la demanda al entender la parte apelante que en el procedimiento principal se reclama un importe considerable, crédito adeudado por una sociedad y que se dedica al transporte; y considera que, en todo caso, correspondería a la demandada la destrucción de la presunción de insolvencia creada al amparo de la documentación aportada. Al respecto debe indicarse que los presupuestos  o requisitos de las medidas cautelares son:

1) la situación jurídica cautelable;

2) el fumus boni  iuris o apariencia de buen derecho;

 3) periculum in mora;  

4) y la prestación de fianza por el solicitante. 

II. Examinaremos a continuación  estos  presupuestos.

 1) Una situación jurídica cautelable, delimitada en algunos casos, de manera específica, en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al enumerar las medidas cautelares, que se proyecta sobre el tipo de acción que se ejercita en el proceso principal, pudiendo extenderse, por ello, a los tres tipos de tutela: la declarativa, la constitutiva y la de condena. La doctrina moderna entiende que, aunque las sentencia constitutivas y declarativas no precisan ejecución, respectivamente, pueden hacer ciertas u originar determinadas obligaciones, respecto a las cuales, normalmente, se ha pedido condena en el caso de acumulación accesoria. 

2) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho se debe acreditar mediante un principio de prueba por escrito. El principio de prueba puede ser cualquier documento del que se deduzca la existencia de una obligación, precisamente de quien es, ha sido o va a ser demandado. Lo principal a estos efectos es que la apariencia de la autenticidad del documento puede derivar de otro tipo de signos que el documento presente o de la actitud que el demandado adopte frente al mismo. El fumus boni iuris es un presupuesto legalmente recogido en el artículo 728.2 de la LEC, que el legislador denomina apariencia de buen derecho. Este presupuesto debe ser alegado y justificado a través de los medios oportunos y en este sentido el artículo 728.2 de la LEC se refiere a los datos, argumentos y justificaciones, documentales, sin excluirse otros medios no documentales, en lógica coherencia con aquellos supuestos en los que la presentación del principio de prueba por escrito impediría el acceso a la tutela cautelar.

3) Periculum  in  mora: Implica la necesidad de conjugar los riesgos que amenazan la duración del proceso principal, de modo que existe peligro de inejecución o de inefectividad de la Sentencia estimatoria. Esta inefectividad puede derivarse de la concurrencia de dos tipos de peligro: el retraso y el daño que se puede producir por la demora. Para su configuración legal dos son los sistemas que pueden acogerse: in abstracto, o bien mediante la determinación in concreto de los riesgos que, en cada una de las medidas cautelares, se pretenden conjurar.

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