Desviacion Del Poder

Desviación de poder: vicio de la voluntad del agente público y privatización de la función administrativa.

Escrito por Dr. Carlos Salmon Alvear. Posted in Sobre Derecho Administrativo

SUMARIO

1. DESVIACIÓN DE PODER COMO VICIO DE VOLUNTAD DEL AGENTE PÚBLICO

1.1. Introducción

1.2. Concepto

1.3. Origen Histórico

1.4. Antecedente de la desviación de poder: Requisitos de validez del acto administrativo

1.5. Discrecionalidad, arbitrariedad y la desviación de poder

1.6. Otros límites al campo de acción del agente público

1.7. La desviación de poder junto con otros vicios de los actos administrativos

1.8. El Vicio de desviar el poder

1.9. La Causa y motivos del acto y la Desviación de Poder

2. DESVIACIÓN DE PODER COMO PRIVATIZACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

2.1. Los organismos públicos: problemática actual y situación comparada.

2.2. De las potestades públicas y su transferencia al sector privado

2.3. La transferencia de competencias al sector privado y el fin público

2.4. Condiciones y límites de la transferencia de competencias

2.5. Responsabilidad de los sujetos privados que ejecutan potestades públicas delegadas

2.6. Eficacia vs. Legitimidad de la transferencia de competencias

2.7. La desviación del poder en la privatización de la gestión pública

3. CONCLUSIONES

4. FUENTES EMPLEADAS

4.1. Fuentes Doctrinarias

4.2. Fuentes Normativas

1. DESVIACIÓN DE PODER COMO VICIO DE LA VOLUNTAD DEL AGENTE PÚBLICO.-

1.1. Introducción.-

Como parte del estudio de la figura del acto administrativo, y tratándose de sus vicios e ilegitimidades, se analiza la llamada Desviación de Poder.

1.2. Concepto.-

Desviación de poder, dice HAURIOU, es “El hecho de una autoridad administrativa que, realizando un acto de su competencia, con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder; es decir, distintos del bien del servicio” .

En el siglo XIX decía CARRARA que: “cuando la política se mezcla en las cuestiones jurídicas, suelen escucharse más las voces de la pasión que las de la lógica (…) Así como el pueblo tiene derecho de reaccionar contra el soberano cuando se vuelve tirano, así también todo ciudadano tiene el derecho de reaccionar contra los funcionarios subalternos cuando realizan actos tiránicos. El poder les fue dado a éstos para mantener el derecho; pero, si para servir a pasiones individuales, quieren abusar de ese poder para conculcar el derecho ya no son agentes de la justicia, sino individuos y nada más que individuos delictuosos.”

1.3. Origen Histórico.-

La teoría sobre la desviación de poder ha sido elaborada por la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, al conocer de los recursos promovidos en vía de excés de pouvoir y someter a revisión jurisdiccional los actos discrecionales de la Administración.

1.4. Antecedente de la desviación de poder: Requisitos de validez del acto administrativo.-

La teoría de desviación de poder tiene mucho que ver con respecto a la causa y fin de la norma jurídica y del acto administrativo; sin embargo, a pesar de que dicho poder (el del administrador público) se encuentra normado y regulado por ley, existe cierto margen de subjetividad en cuanto a la aplicación a la ley.

Así, la discrecionalidad tiene varios caminos legítimos a seguir, siendo un deber por parte de la administración pública, controlar el cumplimiento de la Constitución y la ley; por tal motivo esos caminos deben ser, como lo dice un conocido autor: motivados, razonables y con causa justa.

Por otro lado, el profesor MARIENHOFF establece que: “El sujeto del acto administrativo es el órgano que, en representación del Estado, formula la declaración de voluntad; dicho órgano cuenta con una competencia, la cual constituye el conjunto de facultades del mismo. La competencia es la cantidad de poder público que tiene el órgano para dictar un acto. No es una cualidad, sino una cantidad; por ello se considera como la medida de poder que pertenece a cada órgano. Así, el órgano únicamente ejerce el poder del Estado que se encuentra en su competencia. Hay, en los actos administrativos, una persona física que formula la declaración de voluntad, persona que se encuentra investida de poderes públicos y, precisamente, por esa característica no expresa su voluntad particular, sino ejercita el poder de su dignidad. De aquí que concluyamos que la competencia corresponde al órgano, no a la persona titular de la función”.

En este mismo sentido, el tratadista peruano BACACORZO establece los requisitos de validez del acto administrativo que son: la competencia, legitimidad, forma y manifestación de voluntad , siendo requisitos indispensables para que dicha discrecionalidad tenga ciertos límites que la legitimen.

Procedemos a pasar una rápida revista a los requisitos de validez del acto administrativo, según nuestro ordenamiento jurídico:

A. Competencia

El acto administrativo que realiza el agente público en representación y función de la Administración tiene un campo de acción que, como lo establece MARIENHOFF, se refiere a cuánto puede actuar dentro de las potestades otorgadas por su superior dentro del marco de competencia jurídica que se le ha atribuido, y esto, a su vez, está regulado en función al territorio, materia, grado y tiempo.

B. Legitimidad

Los actos administrativos deben ser aplicados, ejecutados y apegados a Derecho. Ahora bien, en el art. 68 del Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo para la Función Ejecutiva, que rige para la Administración Pública Central en el Ecuador, dispone que: “Los actos administrativos se presumen legítimos y deben cumplirse desde que se dicten y, de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de suspensión previstos en este estatuto” ; es decir, que los actos administrativos por el simple hecho de emanar de un agente público se presumen legítimos, presunción legal que admite prueba en contrario.

C. Forma

El agente público debe de cumplir con una serie de requisitos de forma para que de esa manera se concrete válidamente la decisión de la voluntad del acto administrativo que se dicta.

D. Manifestación de voluntad

La administración pública puede actuar exteriormente de dos maneras:

- Expresa: manifestación directa y concreta del objeto del acto (escritura, señas, señales. etc.)

- Tácita: Se deduce el sentido de su querer por interpretación de la norma.

E. Motivo

La causa, en medio del debate objetivista y subjetivista, debe apreciarse en la norma y en las circunstancias que han dado motivo real al acto, lo que es vinculado al interés público y significa lo mismo que el motivo o motivos dominantes y legítimos que se tuvieron en cuenta para actuar.

F. Finalidad

Expresa MARIENHOFF que la finalidad constituye la razón que justifica la misión del acto, actúa teleológicamente.

La violación de la finalidad pública puede manifestarse a través de las siguientes maneras:

 Perseguir una finalidad personal del funcionario.

 Perseguir una finalidad distinta a favor de la administración; y,

 Perseguir cualquier finalidad a favor de un tercero (particular, otro funcionario o grupo de poder).

La ley es siempre fuente de actuación en el Derecho Administrativo, y así lo expresa la Constitución de la República del Ecuador en su art. Art. 226 que dispone lo siguiente:

“Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”

De esta manera se constata la validez del acto administrativo, esto es, cuando cumple los requisitos establecidos por ley, procede; y, si no cumple, no procede el efecto jurídico que busca generar. Por ejemplo, no es discrecional el destituir a un funcionario, debe hacerlo en la medida y forma que establece la ley, y por los fines que le sean convenientes a la institución que representa, más no otros que no competen para la función en la que actúa el agente público.

1.5. Discrecionalidad, arbitrariedad y la desviación de poder.-

La arbitrariedad es lo contrario a la razón, a la ley, lo sujeto al capricho; no debe confundirse con discrecionalidad, que se refiere a la posibilidad del ejercicio de una conducta no sujeta a una regla específica.

En este sentido, la discrecionalidad que tiene el agente público debe estar sometida a una finalidad, en la cual no debe estar involucrada el interés particular; por el contrario, su único fin debe ser el interés público, por tal razón, siempre los actos administrativos deben estar motivados y ser justos.

1.6. Otros límites al campo de acción del

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