Es importante e indispensable analizar el concepto de justicia según Hans Kelsen ¿Qué es la justicia?

1. PLANEAMIENTO DEL PROBLEMA.

1. DESCRIPCION DEL PROBLEMA

Es importante e indispensable analizar el concepto de justicia según Hans Kelsen ¿Qué es la justicia? admite que la definición de justicia con la reconocida frase, atribuida a uno de los siete sabios de Grecia, de dar a cada uno lo suyo es aceptada por notables pensadores y filósofos del derecho pero la califica de fórmula completamente vacía por que no se sabe lo que cada uno puede considerar suyo. E insiste el maestro Kelsen: La justicia es ante todo una característica posible pero no necesaria de un orden social Contradice a Platón, quien identifica la justicia con la felicidad en su mundo de las ideas cuando afirma que sólo el justo es feliz y el injusto desgraciado. Expresa Kelsen, que es un acontecer virtuoso secundario pues un hombre es justo cuando su conducta concuerda con un orden que es considerado justo. Para él la aspiración de justicia es la eterna aspiración del hombre a la felicidad y al no poder encontrarla como individuo aislado la busca en la sociedad: La justicia es la felicidad social pero ningún orden social puede solucionar de manera justa el problema de que la felicidad de uno provoca irremediablemente la desgracia de otro. Si la justicia es la felicidad, es imposible que exista un orden social justo si por justicia se entiende la felicidad individual.  

Tomando como base lo anteriormente mencionado, y al relacionar  el positivismo con la justicia, podemos decir que el iuspositivismo parte del supuesto de que el derecho no es más que la expresión positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano.^[1] Estas normas, que

 Constituyen el derecho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan del soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, como pretendía el iusnaturalismo. Según García Máynez "el derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es justo".^[2] Dicho en otras palabras, para el ius positivismo, las normas que emanan de un Estado fundan su validez en este hecho y no en valores éticos trascendentales o en fines "socialmente valiosos" que supuestamente deben perseguir las normas (como podría ser el bien común, por ejemplo).

El iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina libre de valores que establece lo justo y lo injusto con base, única y exclusivamente, en los dictados del poder soberano, y no en un derecho que se pretende superior por fundarse supuestamente en la naturaleza, en la razón, o en Dios. Para el positivismo jurídico, el derecho (que no es otro más que el derecho positivo) no persigue ningún fin inmanente y, por ende, ni se refiere ni está sujeto a ningún contenido preestablecido. El derecho emana de un procedimiento formal. Más aún, el derecho está históricamente determinado por el tiempo y el espacio de cada formación estatal, o sea, es contingente. Por eso desde esta perspectiva resulta inconsistente tratar de otorgar validez universal a un conjunto particular de normas por el solo hecho de que se pretenden universalmente validadas por la naturaleza, la razón o Dios. En palabras de García Máynez, el ius positivismo, no incluye en la definición del derecho cuestiones de tipo teológico de que éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común. Precisamente por ello no escatima el calificativo de jurídicos a preceptos que habiendo sido creados por órganos competentes, en la forma legalmente prescrita, no realizan, empero, tales o cuales ideales de justicia, de libertad o de común beneficio.

El derecho positivo funda su validez únicamente en las reglas y procedimientos establecidos por el Estado. Por eso para el iuspositivismo, el derecho positivo es formal, porque no se define ni por las acciones que regula, ni por el contenido de tal regulación, ni por los fines que esta acción persigue; se define únicamente con relación a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En pocas palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la voluntad soberana.

Por esta razón, se dice que otra de las características básicas del iuspositivismo (además del formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho es el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos; es un mandato. Ello explicaría (quizá de manera más contundente que como lo hace el iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan los dictados del derecho positivo: saben que, de no hacerlo, tendrían que enfrentarse a la pena y a la coacción que impone el Estado (monopolio de la violencia), bajo el amparo del derecho (fuente de su legitimidad), a quienes cometen actos ilícitos. No es el temor a un castigo divino ni a un reproche moral lo que condiciona y obliga la conducta de los individuos; es el temor al uso de la fuerza en su contra, lo que les motiva a respetar la ley.

Ahora bien, para muchos juristas el iuspositivismo tiene más ventajas explicativas que el iusnaturalismo. Apelar a un orden natural y trascendente, como justificación última de la validez de las leyes civiles, es metafísicamente más difícil que reconocer la validez de las mismas únicamente por la fuente de su poder. Para los iuspositivistas, el motivo por el cual los sujetos evitan cometer actos ilícitos no es el temor al hipotético castigo que pudiera infligirles una supuesta "voluntad divina", "moral" o "racional" (que, en última instancia, no es más que un asunto del fuero interno), sino el temor al castigo, al que podría condenarles efectivamente el Estado.

Por ello, aunque es cierto que el enunciado positivista "detrás de la ley sólo está el poder" puede dar origen y justificación a regímenes autoritarios, también es cierto que la pretendida inocencia de apelar a un orden trascendente puede derivar, asimismo, en un régimen autoritario (aunque éste justifique su poder mediante criterios y argumentos supuestamente universales y trascendentales). ^[3] 

1. FORMULACION DEL PROBLEMA.

¿Cuál ha sido la influencia del positivismo jurídico en la concepción de justicia en el ordenamiento jurídico?

2.0 DELIMITACIONES

2.1 DELIMITACION TEMPORAL

Cuando hacemos delimitación temporal nos referimos al tiempo en el cual se basa nuestra investigación.

2.2 DELIMITACION ESPACIAL

 En la delimitación espacial hacemos referencia al territorio donde se desarrolla la investigación.

3.0 JUSTIFICACION

La investigación tiene mucha importancia ya que permite ampliar nuestro conocimiento de forma concreta y certera abriendo así posibilidades en todo tipo como lo son en el campo social, cultural, empresarial, natural etc. Este proceso permite nuestra evolución como seres humanos ya que permite nuestro desarrollo y progreso por medio de nuestro conocimiento adquirido. Es determinante la importancia  que tiene nuestra investigación como proceso de aprendizaje para dar soluciones o ampliar el conocimiento ya que este permitirá conocer sobre el tema de una manera profunda, lo cual nos va a lanzar la solución requerida.

La importancia del conocimiento  y aplicación de los métodos y técnicas de investigación en el campo del derecho radica en la adquisición de las herramientas necesarias para el desempeño eficiente de nuestro ejercicio profesional. Esto quiere decir que no solo me van a ser útiles estas herramientas para acreditar una materia u obtener un grado académico, sino que aprenderlas durante mi formación es la licenciatura las voy a poner en práctica también como postulante o litigante, como operador judicial, como asesor jurídico en los congresos legislativos o en la administración pública o privada y por supuesto como estudiante investigador.

Esta investigación se hace con el fin de conocer a cerca de la importancia que tiene el derecho positivo, esto es, el derecho creado mediantes actos de voluntad de los hombres, mediante la legislación y la costumbre. La cual busca mantener un orden social, de acuerdo con la investigación, su propósito principal es fomentar un orden coactivo.  Es importante que toda la sociedad esté al tanto de sus derechos y obligaciones, de esta manera poder ejercer o hacer valer sus derechos en sociedad

4.0 OBJETIVO

4.1 OBJETIVO GENERAL

Analizar Cuál ha sido la influencia del positivismo jurídico en la concepción de justicia en el ordenamiento jurídico colombiano.  

4.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS

• Identificar el concepto de justicia según el positivismo en el campo jurídico
• Analizar la ideología de justicia de acuerdo a Hans Kelsen.

5.0 MARCO TEORICO

5.1 ANTECEDENTES HISTORICOS

Basándonos en investigaciones recientes podemos afirmar que en la antigüedad no se utilizó el término derecho positivo, ius positium. Solo poseemos un ejemplo (en la antigüedad tardía) de la expresión justicia positiva, iustitia positiva. La expresión lgem ponere, dictar una ley, de la que emerge el termino ius positivo, aparece, como expresión jurídica en el siglo Vl a partir de este momento se usa frecuentemente. La expresión ius positivum se haya en una obra de Abelardo que data alrededor de 1.040 es el primer ejemplo que se registra. Probablemente como Abelardo no invento la expresión: escribe como si se tratase de una expresión muy conocida. Otro autor utiliza la expresión equivalente iustitia positiva, en una obra del año 1.130. Por lo que sabemos ambas expresiones parecen haber sido utilizadas mucho antes de esta fecha. En todo caso, es seguro que el termino ius positivum era de uso general en el siglo Xlll. Abelardo define el derecho positivo como aquel que ha instituido por el hombre por motivos de utilidad o de honor, o bien aquel que se basa únicamente en la costumbre o en la autoridad de los textos escritos. En esta definición se da por supuesto el concepto de derecho. El derecho positivo a diferencia del derecho natural tiene su origen en la actividad humana. Tal actividad no tiene por qué ser un acto legislativo; Abelardo incluye, bajo el término derecho positivo, el derecho consuetudinario, y el derecho basado en los textos de autoridades. Pero, de alguna forma, el derecho positivo debe de haber sido establecido o puesto por los hombres.

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