Fuentes del derecho internacional - resumen de Malcolm Shaw

FUENTES

RESUMIDO DEL LIBRO “INTERNATIONAL LAW – 6th EDITION” de MALCOLM N. SHAW

Páginas 69-129; Cambridge University Press

Los estados tienen un poder jerárquico del cual depende la aprobación de leyes y la ratificación de tratados internacionales, pero el sistema internacional con la multiplicada de instituciones y sistemas creadores, así como se constituye como un sistema anárquico presenta dificultades.

Las fuentes son sistemas técnicos, no jurídicos, que remiten al derecho internacional dejando de un lado la moral y que fungen como último recurso interpretativo. La CIJ los define como i) convenios entre países, ii) costumbre, iii) principios generales de la ley, iv) decisiones y doctrina judicial

Fuente formal: obligaciones contraídas de un contrato – contempla la constitucionalidad de las disposiciones

Fuente material: contenido de las normas – contempla las condicionalidades subjetivas del tratado

Costumbre: aura de legitimidad histórica fruto de la conducta y la práctica recurrente de los estados aceptada por la ley dotando al dd.ii. de un carácter dinámico, pero el apego al respeto cultural de ciertos estados la ha disminuido, pero esta puede suplir problemas que pueden ser aclarados de forma instantánea; es la emanación de un sistema descentralizado de dd.ii.

Características subjetivas (opinio iuris sive necessitatis): cuales conductas son consideradas como legales indicando de una forma tácita qué clase de acuerdos, bajo su legislación, serán aplicables y adoptables

Características materiales: verdadera conducta, sometida a cuestiones discrecionales como política e ideología, pero determinada por la duración, consistencia, repetición y generalidad v.g. Colombia – Perú (1950) demostrando inconsistencias en una sola línea de costumbre haciéndola indefinible. La CIJ definió en USA – Nicaragua que el cumplimiento de la costumbre con modificaciones era una ruptura de las mismas.

Costumbre inmediata: contrario a la duración, se ha demostrado que el surgimiento de ficciones modernas hace que se cree costumbre rápidamente en miras de alcanzar un acuerdo internacional (v.g. satélites desde los años 50’ o surgimiento de nuevos estados) pero también responde a los intereses particulares y del momento

Aceptación de la costumbre: no requiere ser universal sino que dependerá de la aprobación de las grandes naciones referentes a la materia objeto de costumbre o de aquellas que tienen parte en el problema; la concupiscencia refiere al interés mutuo que estas tienen por establecer un criterio común

Prohibición de un acto: la imposibilidad de llevar a cabo un acto (v.g. Chad ingresando a la carrera espacial contra Francia) representa una aquiescencia de abstención a la aprobación de una regla de la costumbre por no serle aplicable a ella

Práctica de estado: forma en la que un estado pone en práctica las costumbres internacionales a través de la puesta en práctica de sus órganos y entidades. Se define por el margen histórico de decisiones de sus gobernantes, convenciones o tratados celebrados o el grado de participación o decisiones derivadas de su relación con OI

Opinio Iuris: acto por el cual se define la aplicación de la costumbre o la aplicabilidad de las normas internacionales (v.g. Alemania – Dinamarca y Holanda, donde la CIJ x Convenio de Viena definió la norma de la costumbre para establecer límites marítimos equidistantes del territorio). Así mismo, el elemento subjetivo permite definir nuevas reglas de la costumbre. La recurrencia libre de los estados a instancias internacionales hace que reconozcan la validez de los fallos

Flexibilidad de la opinio iuris: las decisiones judiciales deciden someterse a las modificaciones de las prácticas de las costumbres dando paso a unas nuevas, pero tendrá que haber concupiscencia de los estados involucrados    

Protestas, aquiescencia y cambio de la costumbre internacional: aquiescencia como consenso tácito de una disposición estatal que frente a hechos con otros estados, los define como legítimos + la ausencia de protestas internas o de otros estados hacen que se reconozca la costumbre y la legitimad de una disposición. Dichas protestas pueden emerger como necesidad de otros intereses interestatales o puede no ocurrir pese al disenso para evitar entablar relaciones con otros países en formas específicas.  

Los actos contrarios a la costumbre tienen la potencialidad de constituir nuevas reglas de dd.ii. de acuerdo a la aquiescencia de otros estados; esto es la aceptación tácita guardando silencio o dejando que unos pocos estados desarrollen. Pero estas potencias pueden representar una aceptación tácita, así como pueden generar una mayor legitimidad      

Costumbre regional y local: esta es alegada por los estados en virtud de una posición geográfica o de una clasificación a rango continental (v.g. caso del asilo Colombia – Perú) pero a diferencia de la costumbre internacional, esta requerirá una mayor cantidad de pruebas

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