Contrato de hipoteca. Antecedentes de la hipoteca

Introducción

Partiendo de que el hombre es un ser sociable, es así como se van formando familias, clanes, pueblos, ciudades, con el propósito de satisfacer las necesidades que entre ellos mismos generan.

Es ahí donde se empieza a dar el desarrollo de usos y costumbres que permiten establecer las directrices del convivio entre ellos y que se fundamentan en la correcta armonía entre las relaciones personales, pero que en algún momento generan alteraciones al orden establecido, ocasionando que surjan normas y reglas que garanticen el orden que en su momento se dieron de forma natural.

Gracias a estas relaciones personales y la aplicación de reglas se observa la generación de derechos y obligaciones para quienes forman parte de un convivio cotidiano.

De tal manera podemos afirmar que desde el comienzo de la humanidad por naturaleza ya el hombre gozaba del derecho natural que le daba su propia existencia de estar vivo. En aquel inicio por instinto se dieron las primeras formas de organización primitivas donde el hombre comenzó a relacionarse en búsqueda de un mejor modo de vivir en función de un bien común dando origen a la vida social; formaron diferentes tipos de sociedades producto de cambios sociales que por necesidades de estas y contradicciones entre ellas daban origen a otra.

Las necesidades que fomentaron los cambios sociales dieron origen a la creación de leyes: Unas provenientes de las costumbres que a ser habito se convertía en norma a seguir, pasando estas de generación en generación, y otras creadas para resolver problemas que permitiera la búsqueda del bien, se comenzaba a distinguir entre el bien y el mal fuera del mandato divino que era la única forma que tenían de solucionar las dificultades lejos de la violencia.

Posteriormente relativo a los mismos fenómenos producto de los cambios sociales surge el derecho escrito como una necesidad social sobre el derecho de cada uno referido a la sociedad, pacífica o jurídica de los habitantes de una comunidad. No obstante esos cambios sociales que nos llevan desde la convivencia natural del hombre a las normas establecidas por el derecho no fueron al azar. Estos pasaron a través del desarrollo formando pautas de la cultura: científico, filosófico, artístico, religioso, etc., como expresión concreta de pensamiento y de transformación.

En este sentido las interrelaciones originadas durante los procesos históricos marcan el momento de la creación jurídica, a la vez que lo condicionan; y una vez iniciado se convierte en un elemento relativamente independiente para regular la sociedad, con lo que se llega a identificar al Derecho como una realidad autónoma. El Derecho como regulador de conductas a través de las cuales se conceptualiza, sintetiza y plasma el deber ser, o no hacer, o lo que puede ser hecho alternativamente.

Historia de las garantías.

Se llama “garantía” a cualquier mecanismo que permita reforzar o facilitar las posibilidades del acreedor de hacer efectiva la deuda.

Las garantías pueden ser reales o personales. Una garantía personal es, normalmente, la incorporación de una persona distinta del deudor que se obliga a pagar la deuda en caso de que el obligado no lo haga. Es el caso del aval o la fianza.

Garantía real es aquel mecanismo que refuerza la posición jurídica del acreedor en una relación obligacional mediante la afección específica de un bien (o de un conjunto de bienes) al cumplimiento de esta, mediante la constitución de un derecho real. En este caso, no se trata de una persona que garantice que el deudor cumplirá sino que un determinado bien, o un conjunto de bienes, quedan directamente vinculados al pago de la deuda, de modo que si el deudor no paga, el acreedor puede despojarle del bien gravado o exigir su inmediata venta, según los casos. Las garantías reales debieron experimentar en Roma una larga evolución, no bien conocida, hasta desarrollar el pignus y la hipoteca.

En la época republicana, daban los arrendatarios agrícolas al propietario de la tierra una hipoteca hasta haber encontrado fiador, como un aseguramiento provisional hasta que se constituyese una garantía personal. Incluso las cauciones procesales no eran, habitualmente, garantías reales, sino personales. Más tarde, la influencia griega, el desarrollo económico y la sofisticación de la sociedad hicieron quizá preferible recurrir a sistemas de garantía real, con un contenido de mayor certeza patrimonial para el acreedor.

Se puede decir que se formaron dos modelos importantes de garantías:

El modelo romano: la responsabilidad por el incumplimiento o tardanza en el pago de la deuda estaba implícita en la obligación. Desarrolló tres formas sucesivas de garantías reales, dentro de las figuras crediticias: la fiducia, el pignus o prenda y la hipoteca. Posteriormente surgió la anticresis.

Modelo germánico: Diferenciaba entre deuda y responsabilidad y ambas estaban separadas, en principio la única forma de garantía era la consideración personal del que se obligaba. Se introducen las garantías como mecanismos de corrección a los defectos que tal sistema, fueron tanto personales de dejación del cuerpo en manos del deudor, como garantías reales.

Los orígenes del pignus (prenda) en Roma son obscuros. Es posible que la prenda fuese desconocida en los primeros tiempos de Roma. Posiblemente, la prenda arcaica se diera en sustitución del pago no realizado y no como garantía de este. El acreedor había de contentarse con la entrega de la cosa y no estaba obligado a devolver el exceso del valor de esta, pero cuando ésta era de menor valor que el crédito, o se destruía o deterioraba, no podía pretender el pago de la diferencia.

También es posible que el término pignus, surgiese para designar las cosas aprehendidas por un magistrado en garantía de deudas de carácter público, o en ejecución de estas cuando habían sido incumplidas por los ciudadanos.

El objeto del pignus podía ser todo aquello que fuera susceptible de ser comprado o vendido. Podían pignorarse tanto los inmuebles, como los muebles; y, respecto a éstos, respondía el acreedor pignoraticio por custodia, como el comodatario. También era posible la pignoración de derechos reales, créditos e incluso, quizás, servidumbres, en todo caso debía recaer sobre cosas específicas, que se identificaran por sí mismas.

La hipoteca presentaba una doble ventaja económica sobre la prenda posesoria: en primer lugar la posibilidad de que el deudor siguiera gozando del bien pignorado y, por tanto, pudiera hacer frente, con sus rendimientos, al pago de la deuda garantizada, y, en segundo lugar, la posibilidad de constituir sucesivas garantías reales sobre el mismo bien, pues la hipoteca no agotaba las posibilidades crediticias de la cosa.

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