LA PLANEACIÓN FISCAL EN EL CONTRATO DE ASOSIACIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

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INDICE

INTRODUCCIÓN…………………………………………. 2

ANTECEDENTES………………………………………… 3

DEFINICIÓN……………………………………………… 6

LA PLANEACIÓN FISCAL EN EL CONTRATO DE ASOSIACIACIÓN EN PARTICIPACIÓN………………...9

INTRODUCCIÓN

Hay palabras que describen a la perfección el entorno jurídico fiscal mexicano, sin ninguna duda, hay otras que permean la oportunidad de interpretarlas de acuerdo a los beneficios que pueden en su caso llegar a representar para las negociaciones mercantiles, de igual manera existe la posibilidad de interpretar erróneamente las obligaciones que representan, uno de muchos de los casos es el de la Asociación en Participación.

En los últimos años se han publicado diversas disposiciones tendientes a regular el tratamiento fiscal de la A en P, con el propósito principal de evitar la utilización de esta figura jurídica en el diseño de estrategias fiscales de ciertas operaciones de negocios.
Como se observará, la intención ha sido el darle a la A en P las mismas obligaciones y requisitos que los de las Personas Morales del Título II de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR).

El presente tiene el objetivo de dar a conocer, como estrategia fiscal, el contrato de la A en P para su aplicación contemplando sus obligaciones y beneficios fiscales.

ANTECEDENTES

Su origen se remonta a la antigua Grecia en donde existieron numerosas sociedades y asociaciones y todas ellas se organizaban libremente como deseaban los fundadores. Gozando de la personalidad jurídica pero esta personalidad no resultaba de una disposición  legal, sino de la voluntad de los socios y asociados de manera que estos podían crear una sociedad o asociación sin personalidad jurídica.

La asociación en participación era utilizada frecuentemente por los romanos, sin que se codificara por ser considerada uso habitual de los extranjeros. Como resultado, no fue incluida en el  derecho civil romano por no considerarse digan de pertenecer al derecho romano.

Fue hasta la edad media donde arranca de manera más definitiva elementos del derecho comercial moderno, donde aparece un contrato el cual serial el antecesor del contrato actual A en P, el cual era llamado el contrato medieval de la commenda el cual surgió por dos poderosas razones: una de tipo comercial y la otra de manera político-social, que consistía en que una persona comendador se interesaba en los resultados de los viajes de los comerciantes que iban a emprender, entregándole dinero o mercancías que pasaban a propiedad de aquel, quien contrata en nombre propio y dispone de las cosas como si fueran suyas.

Antecedentes en España

En España se optó por definir el contrato asociativo como aquel cuyo objeto principal fue crear y regular relaciones de participación, integración o negocios. Se precisó que este tipo de documento no genera personalidad jurídica, que debía formalizarse por escrito y que no estaba obligado a ser inscrito en registros públicos.

En su código de comercio español, articulo 441 se señala que la asociación en participación es un contrato en virtud del cual el asociante concede a otra u otras personas, denominadas asociados una participación en el resultado de las utilidades de uno o varios negocios a cambio de una determinada contribución. Siendo el primero quien aporta bienes y/o servicios mientras que el segundo realiza la activad y asume la responsabilidad frente a terceras personas.

Antecedentes en México

El código de comercio mexicano (código de Lares) de 1854 en el México independiente reglamento por primera vez en sus artículos 265, 266 y 267, introduciendo una nueva disposición que perdura hasta el día de hoy en la Ley General de Sociedades Mercantiles sobre la gestión única del administrador, estableciendo que la responsabilidad es exclusiva del comerciante que la dirige particularmente en su nombre.

Fue hasta el año de 1890 cuando apareció dentro del código de comercio actual el contrato de asociación en participación, mismo que la concibe como una asociación momentánea y oculta. Considerada así ya que para el empresario es un medio para ampliar su actividad sin que se revele ante los terceros los asociados involucrados.

A manera de resumen se puede decir que los antecedentes jurídicos de la asociación en participación (A en P) se localizan en diversas legislaturas, como lo son:

• El Código de Comercio español de 1829 que la llamaba sociedad accidental o cuentas en participación.
• El Código de Comercio mexicano de 1854 en donde se establece que la responsabilidad de los actos de comercio eran del comerciante y no de los socios. Estaba fundamentado en el Código de Comercio español.
• El Código Italiano de 1882, que permitía entre otras cosas, que los actos de comercio no fueran realizados exclusivamente por comerciantes.
• El Código de Comercio mexicano de 1884 que las denominaba sociedades momentáneas y permitía que las A en P fueran verbales.
• El Código de Comercio francés, que reconoce en las A en P, su carácter de sociedad oculta además de no contar con personalidad jurídica ni moral.
• En México la asociación en participación se regula con la promulgación del Código de Comercio, el día 4 de Junio de 1887, expedido por el presidente de ese momento don Porfirio Díaz y publicado en el DOF el 7 de octubre de 1889.

Finalmente los artículos del Código de Comercio relativos a las sociedades de comercio fueron derogados y sustituidos por la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) misma que fue publicada el 4 de agosto de 1934 en el DOF.

DEFINICIÓN

Según la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) encontramos a la  A en P, como una figura mercantil, en su capítulo XIII —Artículos 250 a 259—  bajo el siguiente esquema jurídico:

“La Asociación en Participación es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.”

La Asociación en Participación no tiene personalidad jurídica ni razón o denominación —situación que contradice la legislación fiscal, como veremos más adelante.

El contrato de Asociación en Participación debe constar por escrito y no estará sujeto a registro, se fijarán los términos, proporciones de interés y demás condiciones en que deban realizarse. El asociante obra en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los asociados.

Salvo pacto en contrario, para la distribución de las utilidades y de las pérdidas, se observará lo dispuesto en el Artículo 16 de la propia LGSM. Las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores al valor de su aportación.

Las A en P funcionan, se disuelven y liquidan, a falta de estipulaciones especiales, por las reglas establecidas para las sociedades en nombre colectivo.

En el Código Fiscal de la Federación se establece en su Artículo 17-B que:

Para los efectos de las disposiciones fiscales, se entenderá por Asociación en Participación al conjunto de personas que realicen actividades empresariales con motivo de la celebración de un convenio y siempre que las mismas, por disposición legal o del propio convenio, participen de las utilidades o de las pérdidas derivadas de dicha actividad. La Asociación en Participación tendrá personalidad jurídica para efectos del derecho fiscal cuando en el país realice actividades empresariales, cuando el convenio se celebre conforme a las leyes mexicanas o cuando se de alguno de los supuestos establecidos en el Artículo Noveno de este Código.

En los supuestos mencionados se considera a la Asociación en Participación residente en México. Es destacable que la legislación fiscal se contradice con la LGSM, ya que mientras ésta define perfectamente la inexistencia de una personalidad jurídica de la A en P, el CFF sí establece esta personalidad —por lo menos para efectos fiscales.[pic 2]

Igualmente se dispone en el CFF que la A en P estará obligada a cumplir con las mismas obligaciones fiscales, en los términos y bajo las mismas disposiciones, establecidas para las Personas Morales en las leyes fiscales. Para tales efectos, cuando dichas leyes hagan referencia a Persona Moral, se entenderá incluida a la Asociación en Participación considerada en los términos de este precepto.

La Asociación en Participación se identificará con una denominación o razón social, seguida de la leyenda A en P o, en su defecto, con el nombre del asociante, seguido de las siglas antes citadas. Asimismo, tendrán, en territorio nacional, el domicilio del asociante.

El asociante representará a la A en P y sus integrantes, en los medios de defensa que se interpongan en contra de las consecuencias fiscales derivadas de las actividades empresariales realizadas a través de dichas A en P (situación que se ajusta con los términos legales que regulan esta figura, ya que el asociante es quien legalmente realiza las operaciones con terceros, siendo las autoridades fiscales uno de estos).

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