La familia y sus transformaciones

APROXIMACIÓN AL TEMA

La familia y sus transformaciones implican, por supuesto, cambios en el derecho de familia, el cual debe ajustarse a las realidades de convivencia humana con el fin de proveer de seguridad jurídica y protección a todos los miembros del grupo familiar, fundamentalmente a los niños, quienes por sus características requieren de toda nuestra atención y cuidado.

Dichas transformaciones son de índole sociocultural, económica y de género, las que se reflejan en el trato más equitativo que se da a hombres y mujeres en la ley, independientemente de la edad, así como en las formas y criterios de protección, y en la resolución de controversias del orden familiar, tanto desde el punto de vista legislativo como desde el judicial.

Entre los temas que se pueden abordar como consecuencia de las transformaciones en las relaciones familiares, se encuentra la figura de la guarda y la custodia de menores por parte de sus progenitores en los casos de divorcio.

La relevancia de este tema de siempre ha sido trascendental en el desarrollo integral de los menores y de las familias; más a partir de las reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de custodia, que se hicieron en 2004,1 en las que se inserta la figura de la custodia compartida, digna de análisis y consideración.

El tema que nos ocupa es nuevo en nuestra legislación, pero tiene varias décadas de ser estudiado multidisciplinariamente en otros países, como el Reino Unido, Canadá, Australia y Estados Unidos, por señalar algunos.

Siempre resulta importante hacer las distinciones pertinentes entre las diversas modalidades de una figura considerada en el Código Civil, en este caso las que se encuentran involucradas en el tema que nos ocupa, para así poder entender los efectos jurídicos y su trato por los órganos encargados de impartir justicia.

II. LA CUSTODIA EN EL DERECHO. UN BREVE RECORRIDO HISTÓRICO

La custodia es una figura derivada de la filiación y el parentesco, y se encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo.

En el derecho romano, el padre tenía o a él se le otorgaba el control y autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive el derecho a privar de la vida a los hijos, cuando éstos cometían faltas. Después, atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la posibilidad de juzgar a los padres, figura masculina, por infanticidio.

Este poder absoluto ha ido disminuyendo aunque sin desaparecer, pues aún continuamos viviendo en sociedades profundamente patriarcales. Sin embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de exceso en el derecho a castigar a lo hijos, se puede juzgar al padre o a los padres abusivos.

Los argumentos usados durante mucho tiempo para mantener la custodia y cuidado de los hijos por los padres consistieron en afirmar que para criar y mantener a los hijos en orden y obediencia era necesario dejarlos bajo el cuidado legal del padre hasta la mayoría de edad, ya que la madre carecía y no le era reconocido poder alguno sobre los hijos, y sólo debía ser objeto de reverencia y respeto, es decir una figura decorativa.2

La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos, salvo que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era mantener, proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la ley.

Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley y/o en la práctica de la ley, que permitía considerar a la madre como capaz de criar a los hijos cuando éstos fueran menores de siete años. Después de 1900, es cuando progresivamente se comienza a presentar un cambio en la legislación y en los criterios de su aplicación, que consistió en reconocer y regular la custodia de los hijos con preferencia hacia las madres con la misma fuerza que durante tantos años se concedió a los padres.3

Lo anterior no es excepción en nuestros códigos civiles a pesar de que no se regula aspecto alguno en particular respecto a la guarda y custodia de los hijos, sólo se establecen normas relativas a la patria potestad, de cuyos atributos son la guarda y custodia. En este sentido las disposiciones consideran que la patria potestad corresponde ejercerla a los progenitores mientras estos sobrevivan durante la minoría de edad de los hijos, en su caso al progenitor supérstite; sin embargo, aún cuando se reconoce su ejercicio para ambos, existe un artículo que expresamente en orden de prelación coloca en primer lugar al padre y en segundo a la madre, como queda de manifiesto en los códigos de 1870 y 1884. Una excepción a lo anterior se encuentra en la Ley de Relaciones Familiares de 1917, que establece en el orden de prelación, en igualdad de condiciones o en el mismo nivel para ejercer la patria potestad al padre y a la madre, y establece jerarquía entre el abuelo y abuela paternos, en primer lugar, y entre abuelo y abuela maternos, en segundo lugar.4

Asimismo, el Código Civil de 1870 nos presenta una disposición cuyo contenido expresa lo que podría ser un acercamiento a la custodia compartida, en el artículo relativo a las medidas provisionales en el juicio de divorcio que, guardadas las proporciones, correspondería a lo estipulado actualmente por el artículo 282 del código vigente, cuando dice en su artículo 266:

Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia, se adoptarán provisionalmente, y sólo mientras dure el juicio las disposiciones siguientes:

1a. …

2a. …

3a. Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de los dos…

Queda claro que esta posibilidad sólo ocurría durante el juicio de divorcio, pues una vez dictada la resolución, el cónyuge culpable perdería la patria potestad, lo que definitivamente lo excluiría del ejercicio de la custodia; también se señala que, a pesar de lo anterior, el culpable continuaría con las obligaciones derivadas de la ley para con sus hijos. En los mismos términos se establecen disposiciones en el artículo 244 del Código Civil de 1884 y en el artículo 93 de la Ley de Relaciones Familiares de 1917.

Esta nueva perspectiva parece estar sostenida en la realidad percibida a través del orden natural y percepción y práctica de los propios roles de género asignados a hombres y mujeres, lo que describiremos como distribución genérica de actividades y/o trabajo. En este sentido se ha llegado a sostener, como fenómeno universal, a lo largo de la evolución de las relaciones familiares y de la legislación en la materia, que la mujer esta hecha para cuidar del hogar y de los hijos: "The paramount destiny and mision of women are to full fill the noble and being offices of wife and mother. This is the law of the creator" ("El destino y misión fundamentales de la mujer son cumplir con el noble y buen oficio de esposa y madre. Esa es la ley del creador").5

Esta preferencia subsiste en países del Comon Law, como Estados Unidos de América e Inglaterra, hasta la década de los setenta, y en México, por ejemplo, encontramos una clara práctica de este criterio, aún con las reformas del 2004, como veremos más adelante. Siempre en todos los casos argumentando el interés superior del niño.

Es a partir de estos periodos que la legislación y los criterios de aplicación de la ley, relativos a la guarda y custodia de los hijos, comienzan a establecer que la custodia de éstos debe ser decidida sin tomar en cuenta el sexo de los progenitores, obviamente, con la carga de género que se les asigna, en el interés superior del niño; por supuesto, atendiendo a la CEDAW y a los instrumentos genéricos de derechos humanos que establecen los principios de igualdad, del hombre y la mujer, en y ante la ley, así como de no discriminación. Seguramente con gran influencia de la declaración y la Convención sobre Derechos del Niño, los cuales establecen los estándares internacionales que los Estados de la comunidad internacional deben observar, en este caso respecto a los derechos y obligaciones familiares, para cumplir tanto en la práctica como legislativa y judicialmente con relación a los menores, y en particular, respecto al derecho de convivencia de los hijos con sus progenitores: "In this time of equality both parents must be regarded as equally qualified to rear the children" ("En este tiempo de igualdad ambos padres deben ser considerados igualmente calificados para criar a sus hijos").6

III. CUSTODIA EN LA LITERATURA JURÍDICA

En la práctica y la doctrina se ha hablado y se ha distinguido que la custodia no es una figura estática, sino que existe diversidad en su concepción y en su construcción a partir de los casos concretos, lo que ha permitido hacer una clasificación de las formas en que la guarda y la custodia pueden ser determinadas y comprendidas.

1. Custodia

Así las cosas, podemos señalar que la custodia es regulada y determinada por la autoridad judicial competente en cualquiera de las formas en que aparece en las diferentes legislaciones del orbe mundial.

Primero proporcionaremos un concepto que nos permita identificar la figura jurídica de custodia.

Hace referencia a la combinación de derechos, privilegios y obligaciones establecidas o decretadas a una persona, por autoridad judicial competente, normalmente a cualquiera de los padres, para el cuidado y desarrollo integral de otro, en este caso, un niño o niña menores de edad; es decir los hijos, casi siempre.

La custodia implica el ejercicio de derechos y obligaciones con respecto a los hijos y la convivencia con los mismos en la vida diaria

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