La tentativa

LA TENTATIVA

El derecho penal se estructura sobre la base de la protección de los bienes jurídicos. A partir de la elevación de algunos valores sociales a la categoría de bienes jurídicos (vida, libertad, dignidad) se pueden definir disvalores: si la vida vale, la muerte ha de ser disvaliosa. Evitar la muerte es una tarea esencial de la humanidad. El derecho penal no puede evitar la muerte, pero puede prohibir el comportamiento que la cause. La norma de conducta tiene la finalidad de evitar que las personas realicen comportamientos que tiendan al daño de otro.

La criminalización del homicidio no se funda en que alguien haya muerto sino que alguien lo haya matado. Así, el Estado no solo criminaliza a quien mata, sino también a quien exterioriza un comportamiento con sentido de matar (ej: dispara un arma de fuego sobre otro) aunque no haya tenido éxito en su intento (ej. Porque no da en el blanco o porque un médico le salva la vida).

ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

1. El problema de la definición de la tentativa

El derecho penal ya se ha acostumbrado a criminalizar estados previos a la lesión de un bien jurídico. Sin embargo, quizá, el adelantamiento de las punibilidad menos cuestionado en su legitimidad ha sido la punición de la tentativa.

Pero el derecho penal en todas sus épocas ha encontrado un conjunto de problemas de difícil solución. Casi todo lo que rodea a la tentativa se encuentra, hoy todavía, en discusión.

Existen: teorías más objetivas (peligro) o más subjetivas (culpabilidad) que han competido en la evolución de la ciencia penal sin obtener un consenso claro.

En las disposiciones de Parte Especial del CP se describen siempre al ilícito que ocasiona un resultado o produce una lesión al bien jurídico. Acá surgen uno de los principales problemas del ilícito tentado: el tipo objetivo de la tentativa debe nacer del juego armónico de normas de la Parte General. Como este análisis no es siempre evidente, de allí parte uno de los principales problemas de la tentativa se relaciona con los límites del adelanto de la criminalización mencionado: la separación entre el espacio punible y el comienzo de ejecución al cual se refiere el art. 42 CP y se contextualiza en las normas de la parte especial.

A ello, hay que sumarle los problemas propios de la definición de tentativa frente a ciertas normas del hecho punible: delitos omisivos, delitos de peligro, etc.

Se ha afirmado:

“La tentativa presupone tres aspectos: la resolución a la realización del tipo como elemento subjetivo, la inmediata puesta en marcha de de la realización del tipo como elemento objetivo y ausencia de consumación del tipo como factor negativo conceptualmente necesario”

Existe una tendencia a identificar esta supuesta falta de consumación a este déficit en la lesión del bien jurídico, como aquel extremo que justifica una manifestación de un ilícito más débil.

La tentativa debe definirse con elementos positivos y otros negativos. Según el art. 42 del CP para que haya un delito tentado se debe haber dado el comienzo de ejecución y el delito no debe haberse consumado. Es un error muy común identificar a la tentativa con un error de tipo al revés, como si el fracaso consumativo deba provenir siempre del ámbito de tipicidad objetiva, cuando la no consumación del delito pueda provenir de cualquier categoría a la cual ese concepto deba su definición de acción, típica, antijurídica y culpable.

Tentativa es, de este modo, comienzo de ejecución de un delito, con ausencia de un resultado culpable.

Así, la tentativa puede verse desde dos puntos de vista:

1. NEGATIVO: lo define por aquello que le falta 🡪 la consumación.
2. POSITIVO: lo que la tentativa tiene 🡪 comienzo de ejecución.

Ambos aspectos deben estar presentes en la tentativa.

1. Fundamentos de la punición de la tentativa

Para las teorías OBJETIVISTAS, surgidas a partir de las ideas de Feuerbach, para que pueda verse una tentativa en la decisión de infringir una norma, tiene que haberse verificado una efectiva puesta en peligro del bien protegido por ella. El fundamento de la punición se encuentra en la necesidad de evitar la puesta en peligro de los bienes que el derecho penal dirige a proteger.

Para las teorías SUBETIVISTAS, la respuesta al interrogante referido a la razón última de la punición de la tentativa, reside en la actitud individual de desobediencia a la norma.

El debate se plantea sobretodo en: la punición de la tentativa inidónea, la frontera entre acto preparatorio y comienzo de ejecución de la tentativa.

Stratenwerth critica:

“no parece razonable que la tentativa en cualquier caso tenga que poner en peligro realmente un bien jurídico: aún quien dispara en la oscuridad a una sombra que se mueve, que toma como un hombre como consecuencia de una ilusión óptica, comete una tentativa de hoimicidio que debe ser tomada seriamente. Pero si, en correspondencia con ello, se esconde que el juicio de la peligrosidad de la tentativa, cuando de el deba depender su punibilidad, tiene que ser eximido ex ante, entonces ya queda abandonado el punto de partida de las teorías objetivas de la tentativa… Por otro lado, las teorías subjetivas, desarrolladas consecuentemente, no pudieron explicar por qué razón justamente la tentativa insensata deberían ser menos digna de pena que la otra”.

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