Objeciones a la jurisdicción arbitral del CIADI

OBJECIONES A LA JURISDICCION ARBITRAL DEL CIADI

A todo tribunal arbitral constituido bajo las reglas del centro, le corresponde decidir sobre su propia jurisdicción y competencia respecto de las controversias que le han sido planteadas. Para ello deberá analizar los instrumentos internacionales en juego como el convenio de Washington, contratos celebrados entre las partes y el tratado de inversión, las normas de derecho internacional sobre los tratados y las normas de derecho interno.

Las objeciones a la jurisdicción conducen a determinar si las partes cumplen con los requisitos (ratione personae) exigidos por el convenio para someter las controversias con respecto a las cuales han dado su consentimiento al procedimiento de arbitraje invocado. Es necesario determinar si el instrumento normativo invocado resulta aplicable al caso concreto (ratione materiae) y, si las reclamaciones enunciadas por la parte demandante se produjeron dentro del ámbito de aplicación temporal del instrumento que contiene la cláusula de resolución de controversias (ratione temporis).

Analizaremos las objeciones a la jurisdicción del CIADI que se encuentran estrechamente vinculadas con el consentimiento de las partes ya sea por la razón de la materia, de los sujetos o del ámbito temporal y la alegación acumulativa.

Objeciones por razones de los sujetos

El CIADI conoce de disputas surgidas entre inversionistas y estados, excluyéndose las disputas entre inversionistas, así como aquellas entre estados. El inversionista tiene la posibilidad de acudir directamente a la jurisdicción arbitral cuando un estado incumpla las obligaciones contempladas e el marco de un acuerdo de inversiones. La eficacia de todo pacto de arbitraje esta condicionada a que se hubiere celebrado entre un estado contratante y un nacional de otro estado contratante.

Los únicos estados americanos que no forman parte del CIADI son Brasil, Surinam y Cuba. Siguen planteándose un importante número de controversias en materia de inversión ante el CIADI y algunos problemas se presentan sobre el cumplimiento de los requisitos de jurisdicción, las objeciones por razón de los sujetos pueden estar vinculadas ya sea a uno de los estados partes del convenio o bien al inversor nacional de otro estado contratante.

Estados parte del convenio de Washington

Cuando se hace referencia a las objeciones por razón de los sujetos debemos atender a dos aspectos fundamentales, la falta de ratificación del convenio r parte del estado receptor o por parte del estado del cual es nacional el inversor y por la otra, las condiciones de arbitrariedad subjetiva.

En relación a la falta de ratificación del convenio de Washington se hace referencia a aquellos caos en los cuales uno de los estados al momento de la firma del contrato de inversión que incluye una cláusula de resolución de controversias, previendo el arbitraje CIADI no es parte del convenio, pueden presentarse dos situaciones. Si el inversor es nacional de un estado que no es parte del convenio el escenario se dificulta, ya que el perfeccionamiento del consentimiento no depende de la voluntad del inversor sino del estado del cual es nacional. Si es el estado receptor e que no es parte del convenio, la celebración del contrato constituye un compromiso de hacerse parte del convenio. El mecanismo complementario del CIADI es aplicable cuando el estado parte en la diferencia o el estado del cual es nacional el inversionista no son estados contratantes del convenio, su aplicación no es automática y requiere del consentimiento escrito.

Se requiere de especiales consideraciones a la hora de analizar si el consentimiento del estado receptor fue debidamente otorgado de conformidad con el derecho de dicho estado. Respecto al estado y sus entes se pueden generar tres tipos de problemas: facultad de convenir el arbitraje, la capacidad para firmar una clausula compromisoria y la condición de disponer sobre la arbitrabilidad. Las condiciones son importantes ya que podrían provocar la inadmisibilidad del arbitraje como la nulidad del mismo.

Los contratos de estados son productos de un acuerdo de voluntades entre dos o más personas y el consentimiento entre las partes es una condición necesaria para la existencia del contrato. La facultad de comprometer al estado en arbitraje está referida a la determinación de la facultad para manifestar el consentimiento arbitral en nombre de la entidad jurídica del estado, el resultado de un procedimiento jurídico, articulo 25 de convenio, estipula que una subdivisión de un organismo público de un estado contratante podrá someterse a la jurisdicción de CIADI para los efectos de resolver una diferencia jurídica que surja de una inversión entre esa subdivisión. El artículo 25 no restringe la jurisdicción material del tribunal; más bien, crea eficiencias potenciales en las operaciones del CIADI al establecer, con la aprobación del gobierno central el derecho de tales organismos públicos o subdivisiones de ser parte en un procedimiento arbitral CIADI.

En cuanto a la capacidad para firmar un compromiso arbitra, el concepto de competencia en derecho público y de capacidad del derecho privado tiene idéntico significado, ya se trate de una persona estatal o de una persona privada. Poder legal o aptitud de obrar o de ejecutar determinados actos. Ambos conceptos no tienen el mismo alcance: en el derecho privado, la capacidad es la regla y la incaacidad la excepción; en el derecho público el principio es todo lo contrario, se requiere siempre de una disposición legal expresa para que se repute la competencia. La autoridad pública que emite el consentimiento de someterse al arbitraje debe tener competencia legal para ello.

En el tercer problema se plantea la necesidad de que la materia sometida a arbitraje deba ser arbitrable, también debe estar comprendida dentro de aquellas que el estado puede someter a arbitraje internacional, de conformidad con su sistema normativo interno.

En materia de objeciones a la jurisdicción arbitral CIADI por razón de los sujetos, en el primer caso en el cual interviene un nacional inversor de Hong Kong alegando que el gobierno de pero había expropiado su empresa destinada a la fabricación de productos alimenticios derivados del mercado y su exportación a mercados asiáticos. La cuestión principal se centró en determinar si el tribunal CIADI tenía jurisdicción para conocer de la disputa planteada, era necesario determinar si el TBI China-Perú resultaba directamente aplicable a este, ya que se trata de un país con dos sistemas.

Inversor nacional de otro estado contratante,

La noción de inversor es un tema fundamental en los tratados ya que solo quien califica como tal puede encontrarse protegido por el tratado en cuestión. Cuando el estado ha realizado una oferta de consentimiento para someter las disputas que surjan con relación a una inversión arbitral CIADI, no lo hace frente a un número indiscriminado, solo puede ser aceptada por aquel que califica como inversor, convenio de Washington y el tratado de inversión respectivo. Este requisito presenta innumerables complejidades. Se admite que el vínculo de nacionalidad entre el estado y los inversores confiere al estado la obligación de protección de los intereses de sus nacionales en el extranjero. Las inversiones deben tener la nacionalidad del estado parte cuya protección invocan.

Las objeciones a la jurisdicción arbitral CIADI vinculadas con el inversor nacional de otro estado contratante consiste en determinar si quien inicia un arbitraje ante el CIADI puede ser considerado un nacional de otro estado contratante. En los tratados se define al inversor, los tipos de entidades que pueden considerarse como inversores y los criterios para determinar la nacionalidad del inversor.

La primera problemática es la determinación de la nacionalidad de la persona que realiza la inversión, para lo cual debe distinguirse entre persona natural y persona jurídica. La definición típica de inversor, persona física hace referencia a un nacional de una parte, reconocida como ciudadano. Algunos tratados comprenden en la noción de inversor a los residentes permanentes de dicho estado parte. El tema de la nacionalidad de las personas físicas en el arbitraje de inversiones no presenta mayores particularidades para el derecho internacional de inversiones y corresponde al sistema jurídico del estado del cual es nacional el inversor fijar los extremos que determinan su nacionalidad.

En los supuestos de determinación de la nacionalidad de la persona física el problema más común es el de doble nacionalidad y cual debe prevalecer. La práctica internacional ha llevado a la adopción de la noción de nacionalidad real y efectiva. La formulación de criterios para delimitar que se entiende por real y efectiva no es tarea fácil. Algunos casos los tratados de inversión abordan esta problemática.

En relación a la nacionalidad de las personas jurídicas, el artículo 25 contiene dos supuestos: una persona jurídica será considerada como nacional de otro estado contratante, persona jurídica que, tenga la nacionalidad de un estado contratante distinto al estado parte en la diferencia.

La segunda frase del artículo se refiere a si se considerara nacional de otro estado a las personas jurídicas que, teniendo la nacionalidad del estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter. El artículo 25 involucra a su vez dos aspectos. El primero es el relativo al alcance de la disposición y si este establece un requisito autónomo de jurisdicción o una opción adicional a otras. El segundo, las modalidades del ejercicio del control societario y la alternativa de un control mediante un pacto de accionistas.

...