Preparatorios Derecho Privado II

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL GENERAL Y EL DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO

INTRODUCCION

Para poder comprender muchas de los principios e instituciones y el por qué de su funcionamiento en el Derecho Comercial actual, es necesario saber el origen y la evolución a través de la historia de esta rama jurídica de Derecho Privado.

Es por lo anterior que éste trabajo tiene la finalidad de hacer un breve recorrido a lo largo del tiempo, desde la época romana hasta la actualidad, resaltando los momentos más importantes tanto a nivel mundial como en Colombia.

ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL

Si bien es cierto que muchas de las instituciones en la mayoría de las ramas del Derecho actual tuvieron su remoto origen en Roma, no ocurrió lo mismo con el Derecho Mercantil o Comercial, al menos tal cual se conoce hoy día.

Esta ausencia de regulación jurídica en las relaciones comerciales de la época romana, la doctrina mercantilista la atribuye a dos razones: la primera razón descansa sobre el hecho que la economía romana se basaba en el agro, haciendo que los comerciantes fueran una clase social subalterna sin calidad de ciudadanos romanos y sin ningún tipo de influencias políticas. La segunda razón, es meramente jurídica, ya que el derecho civil romano era el adecuado para la época y por su flexibilidad y su carácter universal, era suficiente para aplicarlo en las relaciones patrimoniales y personales del momento; lo anterior no implica que no hayan surgido esporádicamente normas e instituciones de carácter comerc ial, pero nunca llegaron a organizarse en un sistema de normas cuya única función fuera regular las materias en asuntos mercantiles.

Superada la Edad Antigua, comienza la Edad Media y es precisamente aquí donde se origina el Derecho Comercial.

Debido al desarrollo económico (feudalismo) y los cambios políticos (caída del Imperio Romano e invasiones bárbaras entre otros) y sociales en la temprana Edad Media, conviven distintos sistemas jurídicos que evolucionaron de manera impar, siendo los más importantes: el Derecho Romano o Común (carecía de flexibilidad), el Derecho Germánico (muy formalista) y el Derecho Canónico (hostil al comercio). A pesar de la existencia de dichos sistemas, ninguno se adaptaba a las necesidades del tráfico mercantil que renacía con mayor fuerza en ciudades del Mediterráneo y es entonces cuando los mismos comerciantes fueron formando su propio derecho basado en las prácticas uniformes y reiteradas en el tiempo, generando entonces las costumbres con un poder suficiente para regular las relaciones mercantiles; en otras palabras, surge un derecho separado, elaborado por los comerciantes y para los comerciantes fundamentado en la costumbre.

En este punto es menester resaltar la importancia que tuvieron las corporaciones (asociaciones) de comerciantes dentro de las cuales, los usos y las costumbres comerciales (consuetudinarios) se completaron con los estatutos (escritos); la vinculación del comerciante en dichas corporaciones se realizaba mediante la inscripción en el Liber mercatorum y en virtud de d icho acto se adquiría la verdadera calidad de comerciante, aceptando de esta manera, el sometimiento a las normas comerciales y a la jurisdicción de dicha institución. Tal vez una de las funciones más importantes de las corporaciones era que hacían las veces de tribunales especiales para dirimir las diferencias surgidas entre sus agremiados, constituyendo así la llamada jurisdicción consular, diferente a la jurisdicción ordinaria estatal. En estos tribunales especiales la justicia era aplicada por los cónsules que, desde luego, también eran comerciantes aunque no versados en Derecho; sin embargo, como se aplicaban los usos y las costumbres para resolver las diferencias, dichos cónsules o jueces comerciantes estaban en todas las condiciones de fallar.

Finalizando la Edad Media e iniciando la Edad Moderna, surgen las primeras manifestaciones doctrinales encabezadas por Benvenuto Stracca quien, con su obra “Tratado sobre comercio y el comerciante”, precisó los conceptos que de forma empírica habían sido elaborados por los comerciantes o reconocidos por la jurisprudencia de la jurisdicción consular.

Con la aparición de estas doctrinas, nace entonces la primera manifestación legislativa del derecho comercial con las Ordenanzas de Bilbao dictadas por el rey Felipe II de España en 1560, en donde se regularon además el derecho marítimo y el derecho de seguros. Más de un siglo después, en 1673, aparece la segunda manifestación legislativa con las Ordenanzas de Luis XIV que reglamentaron el derecho terrestre, el derecho marítimo y d ejaron vigente el estatuto de los comerciantes.

Con la llegada del Iluminismo y la Revolución Francesa, el feudalismo imperante en la Edad Media queda virtualmente abolido, ya que dichos movimientos calaban en el pueblo y en sus legisladores los ideales de libertad, igualdad y fraternidad. Estos tres principios hacen que la nueva doctrina vea las corporaciones como un régimen de castas contrarias a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y terminan desapareciendo de manera definitiva en Francia por mandato de la Ley Le Chapellier expedida en 1791.Hasta este momento, toda la evolución del derecho comercial tenía un carácter meramente subjetivo, ya que iba encaminado exclusivamente a los actos de los comerciantes, es decir a las personas que gozaban de éste título mediante la inscripción.

La nueva doctrina, mediante el Código de Napoleón, instituye regular las relaciones surgidas de los actos de comercio, reemplazando entonces el criterio subjetivo anteriormente nombrado, por un criterio objetivo; es decir, ya no regulaba actos exclusivos de los comerciantes, sino que regulaba las relaciones surgidas de actos mercantiles realizados por cualquier persona.

El Código Napoleónico enumeró catorce actos de comercio y, gracias a las circunstancias históricas dentro de las que se expide, se favorece su difusión y su imitación en países como España, Alemania, Suiza e Italia entre otros, de los cuales vale la pena mencionar algunos aspectos importantes.

En España, las Ordenanzas de Bilbao se reemplazaron por un Código redactad o por don Pedro Sáenz de Andino en 1829, el cual tuvo en cuenta tanto el criterio objetivo como el criterio subjetivo sobre el derecho mercantil.

En Alemania por su parte, se logró unificar la legislación comercial en el Código de 1861 y, en 1900 se dictó un nuevo Código que rigió hasta 1942 y que adopta el criterio subjetivo.

En Suiza en el año de 1881 se dicta la ley federal del derecho de las obligaciones, incorporándose al Código Civil en 1911, fusionando de esta manera el Derecho Civil con el Derecho Comercial; sin embargo esta fusión fracasa con la reforma de 1937, ya que se desprenden del Código aspectos exclusivamente comerciales.

Italia por otro lado, expidió un Código de Comercio en 1882, denominado “Código de Derecho Privado” que rigió hasta 1942 y que se caracterizó básicamente por confundir figuras del Derecho Civil con figuras del Derecho Comercial e incluir los principios corporativos del fascismo, dejando por fuera normas exclusivas de derecho marítimo, quiebra y aspectos cambiarios.

Hasta este punto, se habla del derecho comercial dentro de un marco general denominado derecho continental; pero no es el único sistema, ya que universalmente existe otro denominado derecho anglosajón del cual es preciso mencionar algunos aspectos de manera general.

El derecho anglosajón durante su evolución estuvo compuesto por cuatro instituciones: la Civil Law, que era una reproducción del derecho romano; la Common Law o también denominada Derecho Común o Consuetudinario, que recopiló la costumbre mercantil mediante el sistema de precedentes judiciales; la Equity Law, que eran tribunales que acogían parte de cada uno de las instituciones anteriores, basándose en fallos de conciencia para lograr un poco mas de equidad; y la Statue Law, que no era más que un derecho normativo emanado directamente del Parlamento. Durante el curso de la historia y hasta hoy, sobrevivió el Common Law o Derecho Consuetudinario, desapareciendo el Civil Law, absorbiendo el Equity Law y teniendo como fuente excepcional la Statue Law.

A pesar de los importantes avances y diferentes codificaciones que tuvo el Derecho Mercantil durante todas las etapas anteriormente explicadas, en 1882 el connotado y famoso tratadista de Derecho Comercial y fiel seguidor de la doctrina suiza, Cesare Vivante, adopta y expone una tesis argumentando que en el orden jurídico privado no hay más que sólo un tipo de obligaciones, en el que se puede encuadrar las variantes tanto civiles como mercantiles.

Los opositores a la unificación propuesta por Vivante, a los cuales el famoso tratadista se sumó en 1921, argumentaron a favor de la existencia de un Código de Comercio diferente del Código Civil, basándose en: las diferencias en el método de formación de ambos ordenamientos; ciertos aspectos del Derecho Comercial exigen una disciplina distinta a la que les brinda el Código Civil de manera general; la internacionalización del Derecho Mercantil choca con el carácter nacional de los Códigos Civiles; entre otras.

En la Era Contemporánea, la doctrina mercantilista definitivamente se inclin a hacia un derecho regulador de las relaciones económicas, mezclando criterios tanto del derecho público como del derecho privado.

De hecho, los esquemas clásicos del derecho mercantil se han visto afectados, transformados y orientados, desde el siglo XX hasta hoy, a nuevas formas y procedimientos por diferentes razones,

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