Teorias Procesales De Justicia

“Teorías Procesales”

Las teorías normativas de la justicia se dividen en dos grandes ramos, las teorías materialistas de la justicia y las teorías procesales de la justicia. Conviene explicar que esta a su vez se fragmenta en dos tipos, la del derecho natural y la del derecho racional. El concepto central de la primera es la naturaleza por supuesto, basándose en las teorías clásicas de la Antigüedad y la Edad Media, dónde se interpreta cristianamente un orden divino, racional, inteligente y valioso. Para la segunda, el concepto preeminente es la razón humana (la “razón práctica” de Kant) como auto-legisladora.

Para este caso equiparo a la justicia como uno de los fines de la democracia y como menciono más adelante la Transparencia es conditio sine qua non de cualquier democracia. En los últimos 40 años las teorías procesales de justicia han tenido gran auge, estas teorías procesales son producto de la crisis del iusnaturalismo y tienen su antecedente en la concepción de Kant en cuanto a que sus contenidos solo surgen a posteriori, siendo imposible conocerlos anticipadamente. De allí que el iusnaturalismo cayera en crisis. Los contenidos sólo se obtienen a partir de la observancia de un “cómo”: el imperativo categórico kantiano. La justicia surge de los procedimientos que deben ser seguidos para elaborar derecho correcto o juicios de valor justos, es decir, justifican el “qué” en el “cómo”.

Recordemos este imperativo categórico Kantiano, son enunciados de contenido moral, desde un punto de vista

procesal, es decir atreverse a deducir enunciados con contenido moral de un procedimiento mental, el puro deber ser puede entonces producir contenidos y reglas que se sustraigan del engaño de la percepción. Ya Schopenhauer criticaba esto, afirmando que en Kant no se encontraba al inicio un principio moral como tal, sino sólo un procedimiento.

En este punto surge la interrogante entonces de si la forma misma puede ser un contenido, o lo que es lo mismo, ¿puede el “cómo” justificar al “qué”?. De lo anterior surgen estas teorías procesales de justicia, siendo las más significativas en palabras de Kaufmann, el Modelo de contrato y el Discursivo, dando mención especial a la teoría de sistemas .

Modelo Procesal de Günther Ellscheid.

De inicio abandona de cierta forma a Kant, aduce que una ética sin valores materiales no es posible, para el jurista sólo puede ser razonable un método que le permita el “deber ser” de la norma como las circunstancias del caso, es decir “el ser”. El deber ser no es real, el valor es obra de la conciencia, no es determinada por el ser. En palabras de Ellscheid los valores son una espontaneidad del yo. Para él Kant busco la verdad del deber ser en la pura forma.

En este punto, como pocos, trata el problema de fondo, infiere que el deber ser es incondicionado, sin fundamento ulterior, es decir un fundamento en si mismo, y en palabras de Kaufmann, no habla mas que de Dios .

Ellscheid continua diciendo que el deber ser sólo puede explicarse por si mismo. El ser es unidad por la

abstracción de la diversidad, el deber ser engendra una diversidad mediante la dedicación de la unidad. El medio es el intermediario entre lo particular concreto y el deber ser absoluto, es decir, el deber ser se logra así mismo como referencia la realidad. Esta unidad primitiva de la que habla Ellscheid tiene que permanecer inamovible viviendo la diversidad, que incluye entre otras cosas, la prohibición de matar, respeto, dignidad, el amor activo, la preocupación por el prójimo, etc.

El derecho garantiza la libertad para poder realizar el deber moral. La necesidad del deber ser surge de la necesidad interna de la reflexión, la cual proviene de la pura espontaneidad, no es receptiva, sino creadora, en contraposición al pensamiento intencional, que busca una realidad, a través de infinitos regresos para verificarla.

Teoría de Sistemas

El principal exponente es Luhman, fundada en el estructural-funcionalismo de Talcott-Parsons. El principal argumento es que no existe algo así como la “justicia, corrección o verdad”, aduce que son sólo símbolos que representan un consenso presupuesto.

No importa que la justicia se realice, siempre que el funcionamiento del sistema reduzca la complejidad social. Sólo hay un “cómo”, no hay un “que”.

Charles Pierce, hace una dura crítica refiriendo que los frutos del funcionalismo no son beneficiosos al derecho. Sobre este funcionalismo considero están construidas todos los argumentos de los legisladores mexicanos sobre el Derecho a la Información.

El Sistema mismo para

fundamentar el sistema como algo que sirve, y así debe ser, porque hace que siga siendo funcional, es a mi juicio un castillo en el aire fundamentado en la nada, es como un cascarón completamente hueco.

Esta postura alza al derecho como categoría fundacional de toda sociedad y que el mismo se hace válido per se, sin necesidad de tomar elementos metajurídicos; cuando la tendencia es retomar las ideas iusnaturalistas, que como consagran valores previos a la sociedad y al Estado, deben inspirar toda la labor hermenéutica que se ejecuta en el mundo jurídico.

El modelo de contrato VS. El modelo de discurso

Son las teorías procesales más importantes a juicio de Kaufmann, La teoría del contrato finge algo como querido, una convención social, siguiendo a Rousseau. Todos los individuos que hacen parte de un Estado acuerdan sus derechos y obligaciones, los cuales están consignados en un gran documento jurídico político llamado Constitución, el cual consagra los procedimientos para alcanzar la justicia. Si bien en principio permitieron el trance de la arbitrariedad a la legalidad, o de la anarquía a una convivencia más o menos pacífica, hoy no es posible basar la justicia en un acto de poder del constituyente primario. Además todas ellas parten de la metáfora del estado de naturaleza o primigenio, el cual es un abstracto inexistente, que en si mismo a mi parecer es ilógico, puesto que si esto fuera así en todos lados el resultado hubiese sido el mismo y los problemas en ese contrato tratados serian vistos de la misma

forma en todas las sociedades en todos los tiempos.

El principal exponente de esta teoría del contrato es Rawls, que busca normas universalizables que coloquen a los que injurian moralmente en un estado primitivo ficticio, extrae en un proceso intelectual los derechos y deberes fundamentales que en una sociedad

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