DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. FUENTES ESPECIALES

INTRODUCCIÓN.

El derecho internacional privado es desde hace tiempo el instrumento que regula las relaciones entre las sociedades, facilitando el movimiento de personas y el intercambio de bienes y servicios, fomentando la integración y combatiendo las actividades transfronterizas ilícitas.

En primer lugar debemos recordar que en materia jurídica, la palabra fuente se refiere, al lugar de donde proviene el derecho, y se clasifican en fuentes formales, reales e históricas, dentro de las que se les da importancia siempre a las primeras. La materia ahora en estudio comparte fuentes comunes como los son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho, sin embargo, también consta de las fuentes internacionales, dentro de las que encontramos los Tratados Internacionales, la Costumbre Internacional, la Jurisprudencia Internacional, los Principios generales del derecho internacional, la Doctrina del derecho internacional y la buena fe; lo anterior se deriva también del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

4.3 FUENTES ESPECIALES.

Fuentes del Derecho Internacional Privado. La expresión “fuente”, proviene del latín font, fontis, fons, significa que, es el manantial de agua que brota de la tierra y se aplica metafóricamente a la ciencia del derecho aludiendo al origen de las normas jurídicas.

Fuentes Nacionales, son aquellas que podemos localizar en el orden jurídico vigente de un solo país. La Legislación. La Jurisprudencia. La Costumbre.

Las Fuentes Internacionales, son aquellas formas de crear normas jurídicas que obligan a más de un Estado. Los Tratados Internacionales. La Costumbre Internacional. La Jurisprudencia Internacional.

Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a:

• Los actos unilaterales de los Estados.

• Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 (incisos a), b), y c)) convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del Derecho son las únicas que tienen tal carácter y el resto de las supuestas "fuentes" se reducen, en última instancia, a ellas tres.

En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con carácter de costumbre imperativa o -técnicamente- norma imperativa de derecho internacional general.

La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las tres fuentes formales citadas en el art. 38.1.

Las dos fuentes fundamentales del derecho internacional son: los tratados y la costumbre, el problema de ello es determinar su jerarquía, es decir que los Estados, en sus relaciones recíprocas, son libres para derogar la costumbre internacional, con la reserva de que esta derogación no es aplicable a los Estados que no hayan dado su acuerdo a ello. Sin tomar en cuenta que el problema más delicado es el que se presentaría en el conflicto entre una costumbre y un tratado que se ha visto derogado tácticamente, el cual un juez debe resolver teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, el resultado lógico de este razonamiento nos lleva a proclamar la supremacía de los tratados sobre la costumbre.

Concepto de Tratado. El Tratado es todo acuerdo concluido entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, hablamos de sujetos y no de Estados, con el fin de incluir a las organizaciones internacionales.

Basols lo define como: "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". Esta definición excluye acuerdos entre estados regidos por el derecho interno o por acuerdos también entre estados que no tienen como intención crear vínculos jurídicos entre ellos.

Las normas que regían el derecho de los tratados eran, hasta 1980, esencialmente de carácter consuetudinario; el 23 de Mayo de 1969 como la culminación de los trabajos emprendidos por la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas, se firmó en Viena la llamada Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que entró en vigor el 27 de enero de 1980. Ha de precisarse que la Convención intenta reglamentar únicamente los tratados concluidos entre Estados, sin embargo, sus disposiciones no perderán fuerza por el hecho de que un tratado figuren como partes sujetos que no son Estados, y se aplicarán a las relaciones entre las partes que sean Estados.

La Convención no añade más requisitos a los acuerdos interestatales, el que revistan forma escrita, independientemente de que estén contenidos en un solo instrumento o en una serie sucesiva de instrumentos, o cualquiera que sea el nombre que se la haya dado, pero la doctrina y la práctica actual reservan el nombre de tratados para aquellos acuerdos entre sujetos de Derecho internacional.

Para que exista un tratado, se necesita, que el acuerdo sea celebrado, en primer lugar, entre sujetos del Derecho internacional, así no pueden considerarse tratados los acuerdos entre Estados y personas particulares o jurídicas que pertenecen a diferentes estados.

Bassols nos menciona que el tratado conlleva elementos esenciales los cuales son:

a) La expresión de una voluntad: de los Estados no necesariamente deben ser simultáneas, un tratado puede resultar de una declaración unilateral de una de las partes seguida de la aceptación de la otra parte; o de la continuación de actos unilaterales como el intercambio de notas diplomáticas.

b) La concurrencia de voluntad de por lo menos dos partes: las declaraciones unilaterales de un estado solo son obligatorias para el estado que las emite, no importando si lo realiza por vía oral o escrita. Por otra parte, en los tratados multilaterales no se exige de un numero definido de estados partes.

c) Las partes de un tratado deben ser sujetos de derecho internacional: sólo los estados y las organizaciones internacionales que gozan de personalidad jurídica internacional pueden ser partes de un tratado. En otros casos, como los concluimos por la santa sede con diversos estados, solamente se les cambia de denominación, llamándolos concordatos.

d) La intención de producir efectos legales: esa intención es la que permite distinguir al tratado en sentido escrito, de otros actos que los estados realizan que no tienen como propósito vincular a sus autores, y que solo comprometen a sus dirigentes políticos pero no a los estados miembros.

e) Regido por el Derecho Internacional: este es un elemento esencial del tratado. Si bien existen acuerdos entre estados que se refieren a transacciones comerciales que son regidos por el derecho interno, solo aquellos que están regidos por el derecho internacional serán considerados como tratados.

Clasificación de los Tratados.

Entre las muchas clasificaciones que pueden hacerse de los tratados, atendiendo a diferentes factores, sólo dos criterios nos interesan, uno relativo al fondo, y otro al número de participantes.

a) Los tratados-contratos, cuentan con una finalidad limitada a crear una obligación jurídica que se extingue con el cumplimiento del tratado.

b) Tratados-leyes, destinados a crear una reglamentación jurídica permanentemente obligatoria, como es el caso de la Convención firmada en Viena en Abril de 1961, sobre privilegios e inmunidades de los agentes diplomáticos; en este caso se trata de crear una reglamentación permanente.

Principios del derecho de los tratados

Hay una serie de principios generales, fundamentales, que rigen el derecho de los trabajadores, y de los que podríamos mencionar los siguientes:

1) Principio "pacta sunt servanda". De origen consuetudinario, recogido por la Convención de Viena 1969 en su Art. 26, afirma la obligatoriedad de los tratados, respecto a las partes, añadiendo, además la necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe.En Viena se ha llegado a precisar, incluso, la imposibilidad de invocar el derecho interno como excusa para no aplicar un tratado, excepto cuando esa violación es manifiesta y se refiere a normas fundamentales, entre las que deberían de incluirse, en primer lugar, las de orden constitucional; en efecto, aceptar la validez de esos tratados, sería, en cierto modo, premiar la mala fe de la otra parte, que no dejaría de darse cuenta de que la conclusión del acuerdo se realiza en una forma irregular, pero incluso un tratado concluido regularmente puede llegar al punto en que una parte tenga la posibilidad jurídica de considerarlo no obligatorio.

2) Principio de que los tratados sólo crean obligaciones entre las partes o "res inter alios acta". Un tratado no puede, en principio, obligar a los sujetos que no han participado en él, puesto que, naturalmente, no han podido dar su consentimiento; pero tampoco puede enunciarse este principio de un modo absoluto, y en algunos casos, un tratado crea

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