DERECHO ROMANO

Derecho Romano posterior a Justiniano

Desarrollo de la cognitio extra ordinem

Conclusiones

Culmino la materia de Derecho Romano I con este ensayo, en el cual realizaré un breve recorrido por los seis temas que ocuparon esta materia dando al final las conclusiones y opiniones que me ha merecido esta hermosa disciplina, cuna de la Legislación mexicana y de la de otros tantos países del nuestro mundo que conforman el Derecho positivo cuasi Universal, ya que la recepción del Derecho romano como estudiamos no fue aceptada en la totalidad de nuestro mundo, no dejando por ello de ser la cuna del Derecho privado mayoritariamente, sin cuyas fuentes y bases no haya sido posible contar un cuerpo de Derecho justo

En los conceptos generales mi primer tropiezo fue la concepción y comprensión del Derecho subjetivo, ya que el sistema abierto, exceptuando las propias sesiones de asesoría, me limitaron hasta que logré comprenderlo gracias a alguien religioso que lo había estudiado. Es tan simple como que el Derecho objetivo es la norma que faculta y el subjetivo la facultad que da la norma. Tengo derecho a demandar la reparación de un daño, si no lo hago, es mi derecho subjetivo, ya que existe el objetivo que me faculta para ello. Pasando por el Derecho natural que emana de la voluntad divina (Cicerón) y yo también así lo ubico, recordando la clase de Introducción al Estudio del Derecho. No comprendía la diferencia entre el ius honorarium que fue obra del pretor urbis, creado para completar, reforzar y enmendar el ius civile y el ius gentium, basado en la razón misma, obra del pretor perigrino, lo cual aprendí en el rubro del Derecho procesal y en el Imperio romano en la etapa del principado y diarquía, pues es bien cierto que para comprender la labor del pretor se requiere introducirse al Derecho procesal romano, ya que los pretores urbis y perigrinis, durante sus labores cotidianas iban compilando la experiencia que resultó de la aplicación de la justicia en los conflictos entre los particulares en todas las figuras del Derecho, en su ámbito personal, familiar y de derechos personales y reales en diversos procesos.

Claro que es de fundamental importancia para la aplicación de la justicia los conceptos de iurisprudentia (ciencia de lo justo e injusto), fas (lex divina) lo permitido por la religión, contrario a nefasto que es lo no permitido, Iustitia, Ulpiano y yo coincidimos que es la firme y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo (suum cuique tribuere) y aequitas que es la justicia del caso concreto. No avanzaré sin mencionar los praecepta iuris sunt haec; honeste vivere, alterum non ladere y summ cuique tribuere¸ (vive honestamente, no dañes a los otros y dale a cada quien lo que le corresponde). El Derecho romano se dividió en público y privado, siendo el primero el que se refería a la ciudad o al Imperio o del Estado romano y el segundo a la utilidad de los particulares, dicotomía que reconoce como centro de atracción de las normas de derecho a la voluntad individual al lado de la República. También las bases del Derecho taxativo que no admite pacto en contraro, el dispositivo que considera la voluntad de las partes, el consuetudinario que se basa en la costumbre de ahí que resulta en el derecho no escrito y por supuesto el derecho escrito ius scriptum que toma la forma de leyes, plebiscitos, senadoconsultos y constituciones no pueden ignorarse en la formación de un abogado, cuya comprensión facilita los siguientes pasos en la formación de esta licenciatura en Derecho burocrático.

Para interpretar el Derecho nos alejamos de la forma inicial y rígida de hacerlo, trasladándonos a la supletoriedad de los criterios, de la consuetudinariedad, de la voluntad de las partes (no taxativas), las excepciones, cuidando que la justicia del caso concreto no viole el texto claro de ley ya que también debe interpretarse a la letra no por eso, debiendo ser, rigorista la interpretación. La vigencia es aplicable tomando en cuenta la espacialidad, temporalidad, territorialidad ay extraterritorialidad, sin exceptuar al principio ecléctico. Asi nomás.

Teniendo como base fundamental las transformaciones y cambios que se producen en las instituciones jurídicas de Roma, la historia de su derecho quedaría divida en cinco etapas:

A) Etapa del derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma -753 a.C. hasta la promulgación de las leyes de las XII tablas -499 a.C.

B) Etapa del derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las Leyes de las XII Tablas -449 a.C. hasta el final de la República.

C) Etapa del derecho romano clásico. Desde el final de la Repúblicas -27 a.C. hasta el imperio de Alejandro severo 235 d.c.

D) Etapa del derecho romano postclásico. Desde Alejandro Severo -235 d.C. hasta Justiniano -527 d.c.

Etapa del derecho romano justinianeo. Desde 527 d.C. hasta el año 565 d.C., duración del imperio de Justiniano

En la periodización, una vez estudiadas las fases del gobierno romano, como la Monarquía, República, El Imperio (Principado o Diarquía y la Autocracia o Imperio Absoluto), es de destacarse en especial el sistema político de estas etapas y las fuentes formales del Derecho:

En la Monarquía.- La costumbre, siendo Derecho consuetudinario.

En la República.- La ley, los plebiscitos y los edictos de los magistrados. No olvidar la Lex Duodoecim Tabularum, lex rogatae por excelencia, (Tribuno Terentillo Arsa) sobre Derecho helénico. Fueron un triufo para la plebe.

En el imperio.- El ius civile y el ius honorarium dan lugar al Derecho clásico, que tuvo como fuente: La ley, los senadoconsultos, el edicto de los magistrados, la jurisprudencia y las constituciones imperiales.

En el imperio absoluto o autocracia.- Decayó el Derecho, prevaleciendo el Derecho vulgar. La fuente del Derecho era la voluntad del emperador.

El dualismo del Derecho romano lo forman el ius civile y el ius honorarium

El emperador Justiniano ascendió al trono en 527, reinando hasta su muerte en 565, con la idea de restaurar y renovar la República romana, restaurando la unidad territorial, la religiosa, la administrativa y la jurídica. La compilación de Justiniano reformó el plan de estudios de los estudiantes de Derecho. La inmensa labor legislativa de Justiniano fue una tarea de codificación y creativa, ya que adaptó las normas jurídicas anteriores a las necesidades de su época. Mencionaré obras previas, de la época y posteriores a Justiniano:

Derecho prejustinianeo: Son los códigos Gregoriano (para la práctica forense), Hermogeniano (recoge los rescriptos de Dioclesiano 292 d.c. hasta Valentino 365 d.c.) y Teodosiano); y el Código Teodosiano (gran colección oficial de constituciones imperiales), asi como colecciones mixtas de Iuras y leges (Fragmenta Vaticana con fragmentos de obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano, más rescriptos de de Severo y Dioclesiano) y las Leges Romanae Barbarorum (año 500, adopta el sistema de territorialidad enlugar de la personalidad del Derecho).

Justiniano y su obra.- Depuró la tradición jurídica clásica.

Recordado por su gran compilación jurídica de leges y iuris conocida como el Corpus Iuris Civilis. Esta obra se conformó por Código, Digesto, Instituciones y Novelas:

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Derecho Romano posterior a Justiniano

El Derecho romano justinianeo siguió dos trayectorias distintas, una fue la recepción en Oriente y la otra la recepción en el Occidente: en ambas partes hubo una serie de publicaciones que no puedo pasara por alto, una disculpa por el espacio

RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE. En Oriente se publicaron: Las Paraphasis de las Instituciones y un Índice del Digesto atribuído a Teófilo (542), corredactor junto con Triboniano y Doroteo de las Instituciones; La Ekloga legum, redactada en 18 libros, los primero 16 tratan de Derecho privado y los dos últimos de Derecho penal y militar. Fue publicado por Leon III el Isaurio (726) para facilitar la labor de los; Las Basílicas, recopilación de las Instituciones, Digesto, Código y Novelas, dividida en 60 libros y títulos. La compilación fue redactada en griego y publicada en el siglo IX por León VI el filósofo. Esta fue la legislación de Oriente hasta la caída de Constatinopla; y El Hexabiblos, condensación de las Basíicas y el Derecho romano vigente en 6 libros, , ordenada por el juez Constantino Harmenopulos (1345). Aún sigue vigente bajo los turcos y en el año 1835 se le confiere fuerza de ley para el reino de Grecia.

RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. Mientras que en el Occidente del Imperio Romano renacía el Derecho, en el Oriente, la Historia de éste seguía una trayectoria de decadencia, estas fueron las obras:

Escuela de los glosadores.- en 1090 el monje Irnerio descubrió en una biblioteca de Pisa un manuscrito del Digesto y los juristas de Bolonia se dedicaron a glosarlo: Martín, Búlgaro, Jacobo y Hugo. La Glosa de Arcusio consagra todas las glosas realizadas anteriormente en 1227.

Escuela de los comentaristas o postglosadores.- Los juristas mas destacados fueron Ciro de Pistoia, Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, comentan las obras de los glosadores, formulando definiciones y haciendo divisiones y clasificaciones apartadas del espíritu del Derecho romano.

Las escuelas de los glosadores y comentaristas carecen de perspectiva histórica, pero dieron difusión y vida al Derecho romano.

Al sur de Francia imperó el Derecho Romano a través del Breviario de Alarico . al Norte rigió el Derecho germánico, que influenciado por los glosadores , surgieron grandes romanistas como Cuyacio, Donelo y Potier, quien influyó en el Código Civil de Napoleón.

En Alemania, el derecho germánico se vio influido por el derecho romano a partir del siglo XV, a través de las universidades, como la de Bolonia, a las cuales se remitían las sentencias para que opinaran, creándose así el Iusis Modernus Pandectarum, que alcanza esplendor en los siglos XVII y XVII, teniendo a Heinecius como máximo exponente.

Holanda en el siglo XVII ofreció ouna escuela brillante de jurisprudencia elegante, en la que destacaron Vinnio, Noodt y Schuting.

En España , el Fuero Juzgo (654) que tiene principios romanos, fue válido para romanos y germanos de España. Alfonso el Sabio elaboró entre 1256 y 12673 las famosas Siete Partidas de tinte romanista. El Derecho Justinianeo influyó a través de las universidades. Durante los siglos XIX y XX surgen las grandes codificaciones. El Derecho romano dejó de ser Derecho positivo pero la mayor parte de los Códigos (Prusiano, Napoleón, Alemán, Suizo, etc.) contienen en sus artículos principios e instituciones de Derecho romano. Los romanistas ven su ciencia con perspectivas culturales, históricas y científicas.

RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.- La recepción del Derecho romano en nuestra legislación se dio por varios conductos. A partir de la conquista se aplicaron en México las leyes españolas e indianas, de corte romano, las Siete Partidas, la Nueva y la Novísima Recopilación que siguieron vigentes en parte, aún después de la independencia. El Código de Napoleón y la doctrina francesa fueron sin lugar a dudas base e inspiración de los códigos civiles mexicanos de 1870, 1884 y 1928.

Las personas.- son un sujeto de derechos y obligaciones, la personalidad es la aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones. En el D.r. se adquiría y perdía la personalidad , ya sea por la muerte por obvio, con la esclavitud y la libertad, incluso con la propia ciudadanía. Las ciudadanías y extranjerías plenas me llamaron la atención en cuanto al término ingenuos que son los ciudadanos romanos, los latini veteres pudieron por su parte alcanzar la ciudadanía romana. Los libertos manumitidos son un concepto ya claro igual los latini colonarios con su commercium y connubium ya que también obtuvieron sus ventajas para la ciudadanía. Los latini iuniani carecían de commercium. Los peregrinis podrían recurrir al pretor para definir sus controversias.

De sumo interés resulta la personalidad colectiva de municipios y colonias, collegia, corpora solitates, cuya mayor autonomía las acerca al Derecho privado. Conceptos claros vano de definir en este ensayo son las fundaciones con fin piadoso, civil o religioso con su finalidad de utilidad pública, de beneficencia o de pía, no fue reconocida como persona jurídica en el Derecho clásico, quedándome la duda entonces cuándo llegó a ser reconocida.

La familia por linaje o por sangre son los ascendentes, descendentes o colaterales con un tronco común y los cónyuges de los parientes casados. En el Derecho romano es el conjunto de personas que por naturaleza o por derecho se sujetan a la misma potestad de un pater familias. En las facultades implícitas de la patria potestas vitalicia, que tienen como fuente las iustae nuptiae, un rescripto, la adopción, adrogatio (patria potestas sobre otro pater familias), incluimos la terrible ius vitae necisque derecho sobre la vida que fue eliminado por Ulpiano (la potestad es caridad, no atrocidad). El concubinato y el matrimonio, igualmente reconocidos en Roma, guardan su diferencia por el affectioo maritales, sin que el concubinatum sea nunca reconocido como justo matrimonio ni con efectos jurídicos inherentes al mismo.

La tutela es la potestad sobre persona libre, para proteger a quien no puede defenderse por sí mismo en razón de su sexo o edad. La curatela se administra al incapaz (dementes –mente capti o furiosi- o pródigos- dilapadores). Admirables los recursos de los pupilos para solicitar justicia al tutor o curador por los delitos que puedan cometer durante sus tutela o curatela y como siempre el pretor aplicando la justica de cada concreto, es decir, la aequitas.

El proceso es la solución de un controversia por un tercero (el juez) y el procedimiento son los pasos dados para llegar a esa solución. Las partes del sistema procesal romano son tres: la primera es el ORDO IUDICIORUM PRiVATORIOM que se conforma de dos etapas; la primera es el legis acciones (Sistema de acciones de la ley), con declaraciones solemnes, dividiéndose las acciones en declarativas (legis actio sacramento, per judicis arbitribe postulartiones y per condionem) y ejecutivas (legis actio permanus iniectio y per pignoris capionem); la segunda fase del ordo iudiciorum privatorium fue el Proceso Formulario donde la solemnidad del legis actio se consideraba hasta ridícula.

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El proceso formulario se señalaban dos fases: primero frente a un magistrado (in iure) y luego ante el juez apud iudicium. En ambos había fases de ofrecimiento, admisión, rechazo, desahogo de pruebas, sentencia, el cumplimiento y en su caso, la ejecución forzosa.

El proceso extraordinario cognitio extra ordinem con fuente relativas en las constituciones imperiales de los Códigos Teodosiano y Justinianeo, quedó como procedimiento único a partir del siglo III pese a su nombre (extraordinario) cuyo desarrollo plasmo por lo sustantivo y no puedo dejarlo fuera para mi propia reafirmación:

Desarrollo de la cognitio extra ordinem

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El último tema de la materia se refiere a los Derechos reales. Los ius quod ad personas pertinet (derechos personales) y los ius quod ad res pertinet (derechos de las cosas). Empezaremos señalando que los derechos reales permiten el goce de una cosa a su titular, es decir, gozar de la propiedad. Los derechos personales permiten el reclamo de una persona a otra, la prestación de un hecho (dare, facere y praestare) con la desventaja de que la eficacia del resultado depende de la solvencia del deudor. Así pues surge la figura de la posesión, que se da de hecho y no de derecho, que puede ser regular, irregular, legal, efectiva, definitiva, de buena fe y presunta. Como labor pretorial en pro de la figura de la posesión existieron los interdictos, para protegerla en los casos de possesio ad usucapionen. Resalto que en la de buena fe el poseedor convserve el objeto mientras se aclara la cuestión de la propiedad. Considero que en materia de posesión la legislación es imperfecta o menos que perfecta, toda vez que cualquiera con mala fe, pretendiendo la possesio ad usucapionen podría posesionarse de cosas y bienes que no le pertenecen ni le corresponden, amparándose en estos preceptos y desposeyendo al poseedor de derecho. Si bien, existe el recurso de la acción reivindicatoria, que castiga la mala fe, si ésta no está de manifiesto ni aceptada, es controversial la efectividad, a mi parecer.

El derecho sobre la propiedad puede ser exclusivo, absoluto, así como irrevocable y perpetuo. La propiedad quiritaria, que ha sido un derecho de propiedad romano por excelencia recae sobre muebles y fundos itálicos, con la reinvidicatio como figura de defensa procesal. En lo que respecta a la propiedad bonitaria bonis habere o in bonis ese (en patrimonio) es la protección de la propiedad por medio de la actio reivindicatoria, mediante acciones ficticias, o sea, es una propiedad pretoria, en la que el pretor protege a quien adquirió una propiedad quiritaria sin la formalidad del derecho civil tales como mancipatio o in iure cessio, es decir, se adquiere por traditio. Igualmente controversial, las menciono pero sigue en duda la efectividad.

Los derechos inherentes, tales como la protección de los derechos humanos por medios legales y pacíficos, garantizar intrínsecamente la protección de las garantías individuales consagradas en nuestra Carta Magna.

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Por último restan las servidumbres personales, en beneficio de una persona, temporales, aunque también puede ser vitalicia, contenidas en el Corpus Iuris: usufructo, uso, habitación y el derecho real de aprovechar animales o esclavos ajenos. Los derechos personales irregulares, restringidos a la vida del titular, no se extinguen por el no uso o capitis deminutio del titular, ya ue es un hecho y no un derecho, aparte que quien lo tenga el derecho, puede rentarlo. Hay dos ejemplos, como retirar una cosa del uso que se le daba sin provechos o frutos y el segundo caso es la habitación que no se debe confundir con el de casa. Finalmente, los derechos sobre cosa ajena de garantía para que el acreedor tenga la seguridad del cumplimiento, ya que se le conceden ciertas facultades sobre pertenencia del deudor. Este es un derecho accesorio, los romanos prefirieron más bien la garantía personal, ya que los derechos reales de garantía son la renda y la hipótecoa, pero les precede la enajenación con fiducia.

Conclusiones

Fuera de la conceptualización y periodización del Derecho romano, concluyo este ensayo admitiendo que los fondos sociales y económicos de las fases imperiales no fueron mencionados, toda vez que las fuentes del derecho romano me parecieron aún más sustantivas, ya que si bien, la labor de los magistrados hizo tan brillante esta disciplina, he subrayado la labor del pretor, en su figura urbana y peregrina, que a lo largo de la materia y no propiamente de este ensayo, parece pasar ante mis ojos y por mi mente como una película en la que veo más justicia que injusticia. Justiniano y su gran obra nos legó su compilación tan susceptible de consulta como lo son las leyes del fuero común y del fuero federal. No necesitamos sentarnos frente al Corpus Iuris civiles para sumergirnos en las instituciones y las novelas. Nuestra propia legislación mexicana, la misma legislación española, la Constitución Napoleónica, son vivos y claros ejemplos de que el Derecho Romano es la cuna de la legislación cuasi universal y que sin las bases, la cultura, el conocimiento y la preparación que conlleva el estudio de esta bellísima materia, no me hubiese sido posible comprender el resto de las materias de este primer cuatrimestre de la Licenciatura en Derecho Burocrático. ¿Cómo, sin una preparación podría aspirarse al conocimiento, a la formación, al aprendizaje y a la reafirmación? Nunca lo hubiese logrado, sin la fortuna de haber sido responsable de la preparación de la materia de Derecho Romano I. Gracias querido asesor, tal vez no capte el alcance de la importancia de sus consejos, de sus comentarios, de su propia asesoría. Sin usted, no habría tenido las bases académicas con las que ya cuento para poder hablar de las resoluciones los laudos, las sentencias, el alcance del fuero común (local) y los del fuero federal y por supuesto, agradezco a Yoly que me enseñó que la jurisprudencia en México se reconoce como cinco casos resueltos en el mismo sentido ininterrumpidamente. Yo solo sabía que eran cinco. Nunca más volveré a hacer un oso de esa magnitud. Hasta pronto y gracias otra vez.

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