Unidad 2 Derecho

UNIDAD 2.

PROBLEMAS DE LA DEFINICIÓN, CONCEPTUALIZACIÓN Y FUNCIONES DEL DERECHO: PRESUPUESTOS INICIALES

OBJETIVO EDUCACIONAL: Conocer y analizar los elementos definitorios del derecho, los conceptos jurídicos fundamentales y las funciones de la disciplina, para entender y discernir la propia normatividad jurídica.

CONTENIDO:

2.1. El problema de la definición del derecho.

El primer problema que se presenta para encontrar la naturaleza de la filosofía del derecho es el definir qué debe ser entendido por derecho. Sobre este punto se dice por ejemplo que dicha definición es ambigüa, porque el mismo concepto puede dar lugar a distintas definiciones que no se corresponden unas con otras: conjunto de normas (derecho objetivo), atribución o facultad de hacer o no hacer algo "yo tengo derecho a algo" (derecho subjetivo), la ciencia que describe el estudio del derecho recibe el nombre de derecho (algunos han matizado este punto diciendo que también se le puede llamar jurisprudencia o ciencia jurídica) y por último que el derecho para ser derecho tiene que cumplir con un ideal de justicia o de corrección, es decir que sin justicia no puede haber una definición acertada de derecho.

Al mismo tiempo se dice por parte de algunos autores (Nino, Prieto Sanchis) que la definición de derecho tiene el problema de la vaguedad, que quiere decir que las características que se han considerado como esenciales o fundamentales para describir ¨derecho¨ no son características que se puedan establecer para todos los casos. Por ejemplo el criterio del mandato, el criterio de la generalidad, el criterio de la coercitividad, el criterio de la justiciabilidad etc. Por último se establece, y esta es una crítica de la lingüística, que el derecho no puede ser definido correctamente porque tiene una carga emotiva positiva, es un concepto que genera sentimientos positivos y por ende su conceptualización se hace difícil.

Por otro lado se presenta una mayor problemática en la definición de la palabra derecho, el problema de la justicia en el derecho. Si tomamos en cuenta una definición normativista del derecho tenemos que aceptar ordenamientos jurídicos injustos como derecho, por ejemplo el sistema jurídico nazi, el sistema jurídico segregacionista, los regímenes que justifican la tortura, el régimen jurídico del apartheid, el régimen jurídico fascista etc. que desde la filosofía del derecho, por ejemplo Gustav Radbruch, pueden ser normas legales, pero no normas de derecho (Arbitrariedad legal, derecho supralegal), son un entuerto jurídico y son la negación misma del derecho o un ¨no derecho¨.

Este segundo gran problema ha sido estudiado por medio de las escuelas y se dice que los iusnaturalistas son los que se encargan de dar relevancia al aspecto de la justicia en el derecho, sin justicia no hay derecho, haciendo un análisis valorativo y ético que se relaciona muchas veces con la moral y sobre lo que debe ser entendido por justicia. Si el derecho positivo no cumple con estos presupuestos axiológicos, universales y generales no podría ser considerado como derecho. El iusnaturalismo se ha dividido también en teológico, si la idea de justicia se establece a través de la interpretación de un texto sagrado y por el iusnaturalismo racionalista, si el criterio universal de justicia es dado por criterios racionales. Actualmente se desarrollan tesis neo iusnaturalista que toman en cuenta los derechos humanos como meta derechos que deben ser tenidos en cuenta universalmente para establecer si el derecho positivo puede cumplir con el ideal de corrección o de justicia.

El problema de la crisis de las ciencias sociales en general:

La filosofía del derecho nace como una ciencia o campo de estudio específico en las primeras décadas del siglo XIX. Se dice que el texto de G.W Friedrich Hegel de Principios de la Filosofía del derecho, fue el primero que le dio nombre a esta materia. Posteriormente vino el francés Lerminier que en 1831 título su obra Philosophie du droit y luego el inglés John Austin quien en 1832 subtitulo sus lecciones con este nombre (The Providence of Jurisprudence Determined: A Philosophy of Positive Law) (Bobbio, p. 91).

El surgimiento del estudio del derecho dentro de un campo especial de la filosofía, sin embargo, había surgido con anterioridad, y se puede decir que dentro de la cultura occidental, especialmente con las reflexiones de los griegos, los iusnaturalistas medievales y los iusnaturalistas liberales y racionalistas ya se estaba haciendo filosofía del derecho sin nombrarla. Recibía entonces otras denominaciones como la de derecho natural, ciencia de la legislación etc. pero consistían dichas reflexiones en pensar acerca del objeto, justificación y finalidades del derecho.

Teniendo en cuenta esta lectura histórica se puede decir que la filosofía del derecho nace en el auge de los criterios generales y positivos para conocer las cosas. Pensar que el derecho proviene del poder del estado (Hegel), pensar que el derecho proviene de la economía (Marx), pensar que el derecho proviene de la sociedad (Weber), pensar que el derecho proviene de la historia y de las necesidades naturales del hombre (romanticismo aleman representado por Savigny y Puchta que se basa en ideas deterministas y evolucionistas "darwinismo social"), pensar que el derecho proviene de la lucha y la confrontación (Von Ihering "la lucha por el derecho"), pensar que el derecho proviene del soberano (Austin), pensar que el derecho proviene de la decisión judicial (Oliver Wendell Holmes), pensar que el derecho proviene del mismo derecho (Kelsen). El siglo XIX y los primeros años del siglo XX fue la época de las generalizaciones, de las grandes construcciones teóricas y la época que trato de utilizar metodologías propias de las ciencias naturales para incorporarlas a las ciencias sociales y de esta manera explicar los fenómenos sociales, como el derecho, a partir de la explicación fáctica y de los hechos.

Por ende la filosofía del derecho desde sus propios inicios fue dispersa, para cada posición para cada autor existía una filosofía que pretende ser abarcativa o generalizante y que pretende negar las demás explicaciones que sobre el mismo fenómeno realizan otros autores desde distintas metodologías y conceptualizaciones.

Por otra parte desde el siglo XIX y hasta la primera postguerra se empieza a fortalecer la idea de que la filosofía del derecho consiste en hacer reflexiones acerca de las normas y el sistema normativo. Con el auge del positivismo jurídico los ¨problemas capitales del derecho¨, siguiendo el título de la obra de Kelsen de 1911, consistían entonces en preguntarse, el contenido de la norma jurídica, la relación de la norma con el sistema jurídico a que pertenece, encontrar soluciones respecto a la pregunta de dónde proviene la norma y cómo se deroga (fuentes del derecho), el problema de la plenitud de las normas (cómo se llenan las lagunas, técnicas de interpretación y analogía), el problema de la coherencia de las normas (cómo se solucionan las antinomias y el principio de jerarquía como método de solución de la contradicción entre normas) y cómo se relaciona un sistema jurídico, por ejemplo el nacional, con los otros sistemas de derecho, por ejemplo el internacional (validez temporal, espacial, personal y material).

La filosofía del derecho durante esta época fue reducida a dogmática jurídica y luego a Teoría general del derecho. En una primera instancia fueron los comentaristas y los positivistas franceses y luego el iuspositivismo kelseniano los que negaron la idea de poder conocer y definir el derecho a través de criterios metafísicos, extrajurídicos y no positivos, como el criterio de justicia, que hasta entonces había sido el pilar de la reflexión filosófica.

Con la crisis del positivismo jurídico a finales de la segunda guerra mundial, no se puede justificar como derecho sistemas de derecho arbitrarios e injustos, el campo de la idea de justicia en el derecho empieza a ser estudiado desde la filosofía política, la filosofía ética y la filosofía de la justicia, estableciéndose de esta manera una expropiación o vaciamiento del campo de estudio tradicional de la filosofía del derecho. Por otra parte el estudio eminentemente formal y normativo es estudiado por lo que se conoce como la teoría del derecho, presentándose de esta manera una segunda paradoja, en donde la filosofía del derecho se queda sin campo de estudio porque ya no estudia ni la justicia ni las normas.

Por otra parte y desde los años cincuenta y sesenta del siglo pasado, especialmente con el escepticismo y el criticismo que desde Marx, Nietzche, Adorno, Foucault y los autores postmodernos franceses y norteamericanos se hace a las ciencias sociales.

La filosofía del derecho se atomiza en subcampos de estudio, específicos y particulares pero con su propia metodología y conceptualización que hace difícil establecer relaciones integrales de los diversos campos de interés. Surgen así las diferentes teorías relacionadas con el derecho: teoría de la argumentación, hermenéutica jurídica o teoría de la interpretación, lógica jurídica, teoría de la decisión judicial, teoría de la ponderación, teoría de la legislación, teoría de los derechos fundamentales, que se convierten en ciencias autónomas sin ninguna posibilidad de integración.

De esta manera la naturaleza de la filosofía del derecho se hace difícil de definir y se encuentra en crisis por la paradójica

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