Mediación Y Conflicto

INTRODUCCIÓN

Este trabajo intenta reconstruir el itinerario histórico de la Mediación social en sus diversas modalidades temporales y nacionales, hasta su actual redefinición como proceso profesional de intervención social en la gestión y resolución de conflictos.

Para ello propone un primer marco teórico e histórico sobre las distintas manifestaciones mediadoras, delimitando el contenido formal de cada experiencia histórica y de cada concepto teórico: conciliación, arbitraje y mediación. El artículo parte de la visión de Julien Freund sobre “el conflicto como relación social”, y aspira a buscar el denominador común de las formas de actuación y administración ante las relaciones ciudadanas (individuales y colectivas) a lo largo de la historia, para poder reconocer las propias de unas sociedades contemporáneas en constante mutación. Para ello se ilustra a través de tres grandes fases de evolución, caracterizadas genéricamente por sus dimensiones de referencia: tradición, trabajo y ciudadanía.

A continuación se sistematizarán tanto los orígenes de la Mediación como disciplina específica en los Estados Unidos, como las realizaciones hechas en Hispanoamérica y Europa. Y finalmente expondremos los distintos campos de actuación de la Mediación, de manera competencial, institucional y normativa, tomado como referente la realidad española, que hacen de la Mediación un campo emergente en el conjunto de las ciencias sociales: familia, menores, derecho penal o conflictos laborales

LAS FORMAS HISTÓRICAS DE RESOLUCIÓN: EL CONFLICTO COMO RELACIÓN SOCIAL.

El conflicto, realidad humana siempre presente, se manifiesta a inicios del siglo XXI bajo nuevas formas polémica, y así mismo, conlleva novedosas empresas político-sociales de resolución del mismo. Entre ellas, nos encontramos con la Mediación social, considerada como forma alternativa y consensuada de resolución. Pero ante su desarrollo y difusión, cabe responder a las siguientes preguntas. “¿Hasta qué punto era común el uso del término? ¿Su sentido era objeto de disputa? ¿Cuál era el espectro social de su uso? ¿En qué contextos aparece? ¿Con qué términos aparece ligado, ya sea como complemento o su opuesto? ¿Quién usa el término, para qué propósitos, a quién se dirige? ¿Por cuánto tiempo estuvo en uso? ¿Cuál es el valor del término dentro de la estructura del lenguaje político y social de la época? ¿Con qué otros términos se superponen? ¿Converge con el tiempo con otros términos?”. La respuesta a estas preguntas, planteadas como paradigma heurístico por Reinhart Koselleck y aplicadas a nuestra investigación sobre la Mediación social, nos ayudarán a delimitar, teórica e históricamente, el itinerario de un concepto relativamente novedoso en las ciencias sociales (2001, 9-11).

El uso profesional de la Mediación como “intervención social”, dentro de un proceso científico y específico de resolución de problemas sociales, alternativos o complementarios del proceso judicial, es un fenómeno reciente, propio de sociedades desarrolladas materialmente y con estructuras relacionales complejas. Pero una mirada retrospectiva sobre los procesos de gestión y superación de conflictos fundados en el diálogo y negociación entre personas o entidades y organizaciones, nos desvela, a la luz de la experiencia española, su consustancialidad instrumental al servicio de toda sociedad organizada donde el conflicto aparece como “relación social”. Esta presunción nos introduce ya en un hecho capital: la indefinición empírica de la Mediación en su datación cronológica y en su delimitación conceptual, tanto en su traducción al ordenamiento jurídico como en su situación en la ciencias sociales, respecto de otras formas de resolución de conflictos (DE DIEGO VALLEJO y GUILLÉN GESTOSO, 2006, 25-26). Descifrar este hecho y establecer un marco explicativo es nuestro reto.

La pluralidad de experiencias “mediadoras” a largo de la historia nos remiten, mutatis mutandis, a tres grandes modelos a nivel teórico: el arbitraje, la conciliación y la mediación -ésta en sentido estricto-. Estas modalidades han supuesto, y suponen aún, formas resolutorias de conflictos sociales donde la intervención de un “tercero neutral” se sitúa como fundamento de la negociación entre las partes o “actores sociales” en litigio. Pese a ciertas yuxtaposiciones en su definición e implementación, existen notables diferencias entre ellas. En caso de la conciliación o la mediación, el profesional no decide sobre el asunto a resolver sino que crea el espacio, las condiciones y la oportunidad para la negociación, mientras, en el arbitraje se establecen formas coactivas y obligatorias de resolución del conflicto, siendo las decisiones del árbitro vinculantes para las partes; en la conciliación el mediador se encuentra inter partes, y en el arbitraje éste se encuentra supra partes; la mediación es un medio de evitar el proceso judicial tendiendo a la solución voluntaria del litigio, dentro de una estrategia persuasiva y sistemática, mientras la conciliación se limita a establecer el lugar y el momento, y el arbitraje a sustituir la vía judicial logrando la resolución obligatoria del conflicto.

Por ello debemos de definir concretamente cada concepto, en aras a una interpretación correcta de las formas pasadas y presentes de la Mediación. En el Arbitraje encontramos una forma mediadora en la resolución conflictos jurídicos distinta al procedimiento judicial, donde las partes en litigio eligen libremente a una tercera persona, un árbitro, con funciones decisorias, con arreglo a la Ley o Norma de Arbitraje vigente, a través de un Laudo o resolución vinculante para las partes. Este arbitraje puede ser de derecho (el árbitro resuelve el litigio con arreglo a las normas jurídicas, por lo que son designados abogados) o de equidad (el árbitro dicta el Laudo basándose en lo que considera justo, independientemente de lo que establezcan las normas jurídicas). Son diversas las materias objeto de Arbitraje, siempre dentro del Derecho privado: civiles, mercantiles, empresariales, laborales. La Conciliación, en cambio, constituye un proceso destinado a evitar la iniciación de un pleito, o bien poner fin a uno ya comenzado mediante un acuerdo negociado entre las partes. La conciliación previa al Juicio es voluntaria, excepto para algunas materias de orden público (especialmente en lo referente al Derecho Penal), pero también es posible la conciliación dentro del proceso, una vez que se ha llegado a juicio y antes de que el Juez dicte sentencia. Finalmente, la Mediación aparece como un proceso extrajudicial confidencial, una “negociación

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