Introducción al derecho. Temas extraídos de distintas fuentes bibliográficas

Resumen Introducción al Derecho, Segundo Parcial. Temas extraídos de distintas fuentes bibliográficas.

Libro Álvarez Gardiol

Fuentes del derecho:

Federico C. Savigny plantea en forma casi original sobre el tema de las fuentes del derecho. Para el las fuentes son las causas del nacimiento del derecho en general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las reglas jurídicas (esfera normativa) inferidas por abstracción de aquellas.

Las fuentes son las formas de manifestación de esa conciencia común. Fuente no es la causa del nacimiento del derecho sino la manifestación o síntoma de éste. Del Vecchio distingue entre las fuentes que son causa del nacimiento del derecho, de las que se deducen los principios de justicia (derecho natural) y aquellas fuentes en “sentido técnico”.

La fuente del derecho natural es la naturaleza humana, haciéndoles capaces de comprender la personalidad de los demás, la fuente del derecho positivo también se refieren al espíritu humano pero en concretas orientaciones y en sus posibles desviaciones por efecto de desvariadas pasiones y mudables circunstancias. Las fuentes en sentido técnico son los modos de manifestación de la voluntad social preponderante, y se reducen a dos primordiales: la ley y la costumbre, y situando en un lugar subalterno encontramos la jurisprudencia y otras fuentes secundarias.

Geny inaugura un sistema de fuentes que no se agota en la estructura intencional de la ley escrita y codificada sino que cuando es incapaz de contener todas las respuestas obliga al intérprete a bucear en las otras fuentes formales del derecho en la costumbre, en la autoridad y en la tradición.

Stammler coloca la cuestión en el plano sistemático preocupándose de resumir universalmente las formas de creación del derecho en la historia, clasificando así las fuentes, en originarias y derivadas. La escuela egológica Argentina postula que en el plano estrictamente jurídico el tema de las fuentes debe ser llevado a una investigación cultural acerca de la fuerza de convicción.

Cueto Rúa sostiene que fuentes son los criterios de objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para dar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo. La cuestión originaria pasa al plano sistemático para ser replanteada por la teoría egológica en el plano cultural para la solución de los problemas del derecho.

La cultura jurídica de la civilización occidental puede dividirse en 2 grandes capítulos, esencialmente distintos. Aquellos países que adoptaron el derecho romano y codificaron su derecho a semejanza del Código de Justiniano; y aquellos que lo han elaborado bajo el sistema de Common Law.

Clasificación de las fuentes del derecho:

Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en formales y materiales. Fuentes formales serían las pautas generales y obligatorias mientras que fuentes materiales serían todos los factores que nutren a las fuentes formales.

Stammler las clasificaba en originarias y derivadas, Gurvitch en primarias y secundarias, Geny en formales y no formales, Nawiasky en escritas y no escritas. Goldschmidt en las fuentes reales y las fuentes de conocimiento del derecho. Las fuentes son normas de manifestación del derecho o criterios de objetividad que necesitan los hombres para dar respuestas a los interrogantes que plantea la vida jurídica. Fuentes serán las pautas que cada ordenamiento jurídico determine como válidas.

Validez:

Multívoca expresión de positividad. Para Stammler la validez de un derecho es la posibilidad de su imposición: es una parte del derecho legislado (o positivo, ya que estos términos eran sinónimos para el maestro de Marburgo) el derecho puede valer ahora y en un determinado lugar o no haber entrado aún en vigor. El derecho positivo será válido caso de que puede ser impuesto, e inválido en el caso de que por alguna circunstancia no pueda serlo.

Para Kelsen una norma es válida solo a la condición de que pertenezca a un orden que considerado en su totalidad, sea eficaz. Validez es posibilidad de imposición, los diferentes ámbitos posibles de validez: espacial, temporal o personal. La nota en Kelsen es la logicidad típica del pensamiento jurídico. Validez es para Kelsen tanto como normatividad jurídica, significación que también acepta el citado representante de la egología.

La opinión de A. Gardiol anticipa que validez es la condición de la positividad vinculada al proceso de elaboración del derecho. Una norma jurídica (positiva) es válida en tanto y en cuanto haya sido elaborada en la forma y por el órgano que prescriba otra norma superior del ordenamiento jurídico. La validez formal no concierne pues ni al contenido sustancial de la norma ni a la esencia misma del derecho sino que es una condición de la elaboración normativa.

Vigencia:

La vigencia es condición de imposición actual del derecho. Atañe a la posibilidad de su imposición inmediata y está vinculada al tiempo, al espacio y a la persona. Se puede hablar de “ámbito de vigencia territorial” de un derecho, las normas de un ordenamiento jurídico rigen generalmente dentro de los confines de su territorio. El estado limita la vigencia territorial de una norma para que se cumpla sus efectos sólo en una parte del territorio.

El derecho internacional privado es un derecho nacional que vincula relaciones de significación internacional, atribuye un margen extra territorial de vigencia al derecho extranjero. También se puede hablar de “ámbito de vigencia temporal” que puede reducirse al problema del comienzo y fin de la vigencia de las normas. El principio general dispone que la ley rige a partir de cuando ella misma lo estatuya, ante la falta de determinación rige desde el momento en que el ordenamiento normativo general lo establece.

Eficacia:

La relación que existe entre el deber ser contenido en la norma jurídica y la conducta de los obligados por ella. Existen grados de mayor o menor eficacia de un precepto jurídico. La concordancia entre el ser de la conducta y el deber ser de la norma no significa, por tanto, que deba haber, para hablar de eficacia, un total y absoluto acatamiento a los aspectos dispositivos del derecho, la concordancia respecto de los sujetos obligados como destinatarios, como por parte de los funcionarios encargados de la represión.

Por ejemplo: una norma es eficaz si la disposición por ella impuesta es acatada masivamente por los obligados, también es eficaz con menor grado

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