Iter Criminis

EL ITER CRIMINIS.

I. Concepto.

Siguiendo a QUINTERO , diremos que el iter criminis es el "proceso, en parte mental y en parte físi¬co, que va desde la decisión de cometer un delito hasta su consu¬mación". La descrip¬ción del camino del delito impor¬ta, pues, el análisis de aspectos sub¬jetivos -menta¬les- y obje¬tivos -físicos-. El delito es una acción u omisión humana; en tal virtud, está im¬pregnado de todos aquellos elementos propios del actuar humano: voluntad orientada a lograr un fin, y realiza-ción de actos exter¬nos en confor¬midad a la voluntad. Esta realidad, tan simple y evidente, resulta extre¬madamente difícil de dilucidar en el itinera¬rio crimi¬nal, por cuanto se en¬cuentran en pugna múltiples prin¬cipios, cuyo juego armó¬nico constituye un verdadero <desafío para el dere¬cho penal.

Libros:

Introducción al d penal de francisco muños conde ,d penal parte general uno de Jacobo lopez barja de piroga,villavicwncio,d penal peruano de Raül peña cabrera.

II. La Fase Interna del Delito.

Es un principio fundamental de derecho penal y, en general, del derecho, a partir de la noción de derecho como regu¬la¬dor de conductas exter¬nas, el que los pensamientos no son puni¬bles (cogita¬tionis poenam nemo patitur) COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON. De consi¬guiente, el sólo proceso en virtud del cual una persona idea, delibera y resuelve la comisión de un deli¬to, sin que éste haya comenzado a ponerse en práctica, es irrele¬vante para el derecho penal. Sostener lo con¬trario importa¬ría, en el hecho, la adop¬ción de un sistema punitivo de autor, en donde los dere¬chos perso¬nales queda¬rían completamente expuestos al arbitrio de la autoridad, además de vulne¬rarse principios tales como el de Presunción de Inocen¬cia y Mínima Inter¬vención del Derecho Penal.

Si bien es cierto el derecho penal, en con¬for¬midad al princi¬pio aludido del cogitationis, no puede punir los meros pensamien¬tos o ideas delictivas, en forma directa, sí utiliza tales fenóme¬nos síquicos como elemen¬tos de interpre¬tación del delito en su con¬junto. Desde luego, la noción de culpabilidad tiene una eviden¬te composición subjetiva; en ella se estudia y analiza la posición interna del indi¬viduo frente a los hechos externos llevados a cabo: dolo directo o even¬tual, culpa con o sin representación o mero caso for¬tuito. Por otra parte, institucio¬nes penales de renom¬bre, como la premeditación, la alevosía y otras, impor¬tan para el intér¬prete un estudio acaba¬do de la posi¬ción subjetiva de la persona para determinar su concu¬rrencia y significa¬ción penal.

En suma, la denominada fase interna del deli¬to, integra¬da por fenómenos mentales más o menos com¬plejos, no puede servir, por sí sola, como fundamento de puni¬ción. Su relevancia se mani¬festará al momento en que los fenómenos síquicos comiencen a manifestarse a través de conductas externa.

III. La Fase Externa del Delito: Generalida¬des.

Determinado el hecho que la punición se re¬serva a la realiza¬ción de actos externos, réstanos por precisar si cualquier acto externo será punible. Así, es posible que una persona, con el designio de cometer un delito de homicidio, se dirija a comprar un arma de fuego, con lo cual, indiscu¬tiblemente lleva a cabo una conducta exter¬namente aprecia¬ble. Dicha conducta ¿será punible?. Y, en el evento que lo sea, ¿a qué título habrá de sancionarse, si se toma en consideración que el bien jurídico vida se encuentra intacto con ese sólo acto de adquisición?. Sin embargo, es posible avanzar en la fase ejecutiva del delito según el caso pro¬pues¬to. El sujeto que adquirió el arma se ubica en las cercanías de la casa de la víctima escogida, se parape¬ta tras un árbol y espera su presen¬cia. Llegada ésta, le apun¬ta, dispara pero yerra, para luego huir. El delito de homi¬cidio está establecido para prote¬ger la vida de las perso¬nas. En este caso, tanto la voluntad final como los actos ejecutivos han estado precisamente encamina¬dos a la destrucción de la vida. Sin embargo, en los hechos, el bien jurídico ha restado incólu¬me. ¿Con qué fundamento y a qué título deberá aplicarse una pena?.

Como es de suponer, la respuesta a tales inte¬rrogantes impor¬ta una toma de posición frente al problema de la punición. La doctrina y las diversas legislaciones en derecho comparado han elaborado diferentes tesis, funda¬mental¬mente a partir de la rele¬vancia que se asigna en la teoría del delito a los aspectos obje¬tivos y subjeti¬vos del mismo.

Las Teorías Objetivas, impregnadas por la noción de protec¬ción de bienes jurídicos como finalidad última del derecho penal, se inclinan por redu¬cir al máximo la ingerencia de aspectos subje¬tivos dentro de la noción de delito. De esta manera, radican el funda¬mento de la punición en el resultado efectiva¬mente produ¬cido. Si no se ha verifi¬cado la muerte -según el ejemplo propues¬to- resulta inadmi¬si¬ble que se sancione al hechor como autor de un delito de homici¬dio, aún cuando subjeti¬vamente su actuar estu¬viera directamente encamina¬do a producir dicho resultado, y su conducta se hubiera mani¬festado externamente en el mismo sentido. Aceptan, eso sí, que el bien jurídico corrió un peli¬gro. Este estado es el que fundamenta la punición, aún cuando debe ser reducida en rela¬ción a la efectiva consuma¬ción. En tal sentido, la opinión de COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON, conforme a la cual "...si se ha caracterizado objeti¬vamente el injus¬to como le¬sión o puesta en peligro de un bien jurídico, ha de trazarse del mismo modo la frontera de la punibili¬dad: para fundamentar la conminación penal no basta la sim¬ple manifestación de voluntad antijurídi¬ca, como sos¬tienen las teorías subjetivas, sino que es preciso que esa manifesta¬ción tenga lugar de tal modo que re¬presen¬te, a la vez, un peligro, siquiera sea abstracto, para el bien jurídico".

Otras consecuencias de la aceptación de las teo¬rías objeti¬vas, las sintetiza MIR , en el re¬chazo de la punición de la tentativa inidónea (p.ej., preten¬der matar a una persona muerta), por no resultar objeti¬vamente peli¬grosa para bien jurídico alguno. Asi¬mismo, se inclinan por reducir drásticamente el campo de los llamados actos preparato¬rios como la conspira¬ción y la proposi¬ción para delinquir, fases intermedias entre lo subjetivo y lo objetivo del iter crimi¬nis, atendida se lejanía objetiva de lesio¬nar y aún de poner en peligro algún bien jurídico. Como apunta STRATENWHERT, dado "...que el Derecho penal no estimula la formación moral del individuo, sino que tiene la misión de proteger un determinado orden social, sólo la lesión de este orden puede constituir un hecho ilícito".

Esta posición teórica es de singular relevan¬cia, en cuanto ha inspirado múltiples legislaciones, entre ellas la nues¬tra. Por lo pronto, el art.8 del C.P. declara que "La conspira¬ción y proposición para cometer un crimen o simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmen¬te", dejan¬do en claro, que la regla general será su impunidad. Por su parte, la inter¬preta¬ción armónica de los arts.7, 50, 51 y 52 del C.P. deja de manifiesto que la consu¬mación delictiva tiene una penali¬dad superior a la de la ten¬tativa y la frustración. Nada dice nuestra ley en rela¬ción a la tentativa inidó¬nea, sin embargo, contextual¬mente es posible afirmar su impunidad, al menos como regla gene¬ral.

Frente al análisis objetivo del fundamento de la puni¬ción, se ubican las llamadas Teorías Subjetivas, que lo visualizan en la sola manifestación de volun¬tad contraria al ordenamiento jurídico, sin que sea nece¬sa¬rio exigir un resultado objetivo o, al menos una situa¬ción de peligro para un bien jurídico. Dentro de los defenso¬res de mayor renombre de esta postura se encuen¬tra WELZEL, para quien las acciones humanas pue¬den ser objeto de dos órdenes de valoración: "de acuer¬do al resultado que origina (valor de resul¬tado o mate¬rial), y también, inde-pendientemente del logro del resultado, según el sentido de la actividad como tal (valor de acto)". Agrega que la misma valoración puede realizarse en una perspecti¬va negativa: desvalor de acto y desvalor de resulta¬do. Así, "una acción diri¬gida a un resultado re¬probado, tam¬bién es valorativa¬mente reprobable, con inde¬penden¬cia de que se alcance el resultado". Sobre la base de este trasfondo teóri¬co, WELZEL expresará que "en la posibilidad de una punición menor de la tentativa se expresa el pensa¬mien¬to de que en el hecho que perma¬nece en el estadio de la tentativa la fuerza de la voluntad delic¬tiva es funda¬mentalmente más débil que en la consu¬mación del hecho. En estos pensamientos, se mezclan con¬cepciones de raí¬ces profundamente irracionales, en rela¬ción a que el resultado también pertenece al hecho com¬pleto: asesino es sólo quien realmente ha dado muerte a otro".

Corolario de la aceptación de esta postura es la necesi¬dad de punir, al menos en principio, la tenta¬tiva inidónea, por cuanto el sujeto que realiza una ac¬ción con¬traria al mandato de la norma ha exterioriza¬do su designio delictivo. Igualmente, se establece la unidad de penalidad para el delito consumado y las etapas imper¬fec¬tas, como la tentativa y la frustración, en donde, si bien es cierto no se ha lesionado un bien jurídico, se ha manifestado una voluntad delictiva a través de actos externos.

Debe destacarse que las críticas que se han formu¬lado a esta teoría, en el sentido que sobrevaloran la fase subjetiva -designio criminal- en desmedro de la función de protección de bienes jurí¬di¬cos, con lo cual se encuentra en el límite de la sanción de los meros pensa¬mientos, son infundadas, en cuanto siempre es requisito de la punición la realización de actos exter¬nos, que mani¬fiesten la voluntad contraria a la norma penal. Como consecuen¬cia de ello, se amplía el marco de la punición; eso es innegable. Sin embar¬go, la exigen¬cia de actuacio¬nes externas, impide la punición de pensa¬mien¬tos o "vo¬lunta¬des malas", con lo cual se man¬tiene a salvo el prin¬cipio general del cogitationis.

La distinción entre las teorías objetivas y subje¬tivas, tiene su fundamento último en las concep¬cio¬nes que se adopten en rela¬ción al fenómeno criminal como tal, y, en especial, al juego de lo objetivo y lo subje¬tivo en el delito: debe darse prioridad al desva¬lor de resultado o al desvalor de acción. Lo cierto es que, como lo señalára¬mos en su oportunidad, el compor¬tamiento del hombre es objetivo y subjetivo a la vez. El derecho no puede ni debe ignorar esta realidad evi-dente y su labor aparecerá deter¬mi¬nada por la búsqueda del equilibrio de ambos aspectos, única forma de apreh¬ender a cabalidad el fenómeno humano, sobre el cual se aplica el derecho.

Las disputas entre las teorías explicadas pre¬cedentemen¬te, han pretendido ser superadas por pos¬turas intermedias, que buscan, con mayor o menor éxito una fusión e integración de los extremos. Así, surgió la Teoría de la Conmoción, defendida por JES¬CHECK , quien visua¬liza el fundamento de la puni¬ción de las eta¬pas anteriores a la consumación, en la conmoción o impre¬sión que produzca una acción en la colectividad. Una exterio¬rización de voluntad delictiva será sancionada penalmente en la medida en que, sin alcanzar la consuma¬ción, tenga la potencia objetiva de provo¬car conmoción colectiva; en caso contrario resta¬rá impune. Como apunta BUSTOS , el énfasis de esta teoría se radica en la acción, operando como lími¬te objetivo la impre¬sión colecti¬va. No es necesaria la real afectación de un bien jurídico, pero sí es necesa¬rio un resultado: la conmoción social.

En cuanto a las consecuencias de la acepta¬ción de esta teo¬ría, en general son similares a las de las teorías subjetivas, con algunas restricciones, fundadas en la condi¬cionante objetiva de la impresión colectiva. Así, la tenta¬tiva inidónea en princi¬pio debe ser puni¬ble, pudiendo no serlo en la medida en que la conduc¬ta desple¬gada en contra del mandato de la norma no produzca conmo¬ción social alguna. Tal es el caso de la llamada Tentativa Supers¬ticio¬sa, según la cual se pretende, por ejemplo, matar a otro, mediante la utilización de medios como la brujería y simila¬res (p.ej., enterrando alfiléres en una fotografía de la supuesta vícti¬ma para provocar¬le la muerte). Tales intentos, difícilmente podrán dar lugar a conmo¬ción social. Por el contrario, la punición de los mismos constituiría, a no dudarlo, un principio de repudio al sistema punitivo.

Hemos sentado más arriba, que de conformidad al princi¬pio cogita¬tionis poenam nemo patitur, los pensa¬mientos no son puni¬bles. La fase interna o subje¬tiva del delito, que comprende las etapas de ideación, resolución, planificación delictiva, no son punibles. El marco de la intervención punitiva aparece deter¬mina¬do por la realiza¬ción de actos externos que pongan de mani¬fiesto la fase interna.

II. La Fase Externa del Delito: Diversas Eta¬pas.

Esta fase se separa de la fase interna, en la circuns¬tancia que importa, necesariamente, la realiza¬ción de actos exter¬nos. El punto radica en determinar desde que momento de la fase externa comienza a actuar el dere¬cho penal, sin que su interven¬ción afecte la seguridad de las personas y se transforme en un instru¬mento represivo o moralizante.

Se distinguen dentro de la fase externa, los actos preparato¬rios, la tentativa, la frustración, la consumación y el agotamien¬to del delito. A su vez, dentro de la fase externa es posible distinguir los actos de mera prepara¬ción -conspiración y proposición- de los actos de ejecu¬ción -tenta¬tiva, frustración y consuma¬ción- distin¬ción que tiene su fundamento en la noción de raigam¬bre francesa "principio de ejecución", y que recoge nuestro art.7 al definir la tenta¬tiva. La dife¬renciación de una y otra etapa es de suma rele¬vancia, en cuanto los actos de prepa¬ración son por regla gene¬ral impunes, en tanto que los actos de ejecu¬ción son siempre punibles.

1. Los Actos Preparatorios.

Como todo acto propio de la fase externa del delito, los actos preparatorios importan la manifesta¬ción fáctica de la reso¬lución de delinquir, de allí que auto¬res como RODRIGUEZ DEVESA denominen estos actos como simples "resoluciones manifes¬tadas", aún cuando no les asigna signi¬ficación criminal alguna, por no exi¬girse, respecto de ellos "la realización de acto algu¬no, salvo la simple exterioriza¬ción del propósito cri¬minal" . Se carac¬teri-zan, además, por cuanto la activi¬dad desplegada por el agente no alcanza a confi¬gurar un principio de ejecución del delito. La determi¬nación del contenido de estos actos prepa¬rato¬rios, enton¬ces, resulta dificultosa en extremo para aquellas legisla¬ciones que optan por su punición am-plia. Entre nosotros, el legisla¬dor, consecuen¬te con su construc¬ción objetiva del iter criminis, ha señalado que los actos preparatorios son, en gene¬ral, impunes. (art.8). Conforme a lo expuesto prece¬dente¬mente, nues¬tros comi¬sionados hicieron suya la argu¬mentación según la cual sancionar estos actos constituía una ampliación desme¬surada del campo de la puni¬ción, especialmente te-niendo en consideración la lejanía obje¬tiva existente entre un mero acto de preparación y la consuma¬ción del delito, expresada por la efectiva afecta¬ción o puesta en peli¬gro de un bien jurídico. (p.ej., vigilar las costum¬bres de los mora¬dores de una casa a objeto de preparar un delito de robo con fuerza en las cosas).

Sin embargo, luego de señalar la general impu¬nidad de estos actos, previene, en el mismo art.8, salvo "...los casos en que la ley los pena expresamen¬te". El legislador ha creído conve¬nien¬te apartarse de la regla general, en ciertos casos, sin que sea posible visualizar una razón poderosa de orden general, que no sea la simple decisión legislativa en orden a punir expresamente cier¬tos actos preparatorios en los que no se puede afirmar que exista un principio de ejecución. Esta tesis, que entre nosotros es mayoritaria, aparece cuestionada por BACIGALU¬PO, quien estima que en estos casos, el legisla¬dor por consideracio¬nes político cri¬mi¬na¬les, convierte determina¬dos actos prepa¬rato¬rios en actos de ejecución. En confor¬midad a esta inter¬preta¬ción , la parte final del art.8 no debería ser conside¬ra¬da como una regla de excep¬ción al principio general con¬forme a la cual los actos prepa¬ra¬torios no son punibles, sino a una manifes¬tación de volun¬tad legislativa ordena¬da a sancio¬nar penal¬mente ciertos actos que normal¬mente serían impunes, amplián¬dose de esta forma el ámbito de la puni¬bilidad. De esta interpreta¬ción se deduce clara¬mente que no existe un contenido específico de los actos preparato¬rios, ni de los actos ejecutivos, sino sólo una expre¬sión de vo¬luntad de la ley tendien¬te a esta¬blecer desde cuándo se comienza a proteger penalmente un bien jurídico a tra¬vés de la conmi¬nación de la pena.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, empe¬ro, los casos en los que expresamente el legislador ha decidi¬do sancio¬nar actos prepara¬torios, ponen de manifies¬to que el acápite final del art.8 constituye una genuina regla de excepción relativa a la impunidad de los actos preparato¬rios, los que tendrían un contenido propio sin¬gularizado por la realización de actos externos sumada a la ausencia de un principio de ejecución. Las penas que se imponen a quienes vulneran los pre¬ceptos contenidas en los arts.¬445 y 481 del C.P. -casos de actos preparato¬rios especialmente punibles- por su insig¬nificancia ponen de manifiesto que nos encontramos frente a reglas de ex¬cep¬ción fundadas en la gravedad objetiva de los deli¬tos respecto de los que se sancio-nan los actos prepara¬torios: el robo y el incendio.

Los arts. 445 y 481 están refe¬ridos, respecti¬va¬men¬te, a los deli¬tos de robo con fuerza en las cosas e in¬cendio. El primero de los preceptos en comentario sancio¬na al que "fabrica-re, expendiere o tuviere en su poder llaves fal¬sas, ganzúas u otros instrumentos des¬tinados conocidamente para efectuar el delito de ro¬bo...". La fabricación, expendición o tenencia de los señalados instrumen¬tos, constituye, cier¬tamente, un acto; su cerca¬nía obje¬tiva con el delito de robo es, sin embargo, remo¬ta. Similar situa¬ción es la que se aprecia en relación al art.481, que sancio¬na al "...que fuere aprehendido con bombas explosi¬vas o preparati¬vos conocida¬mente dispuestos para incendiar o causar algu¬nos de los estragos expresa¬dos en este párra¬fo...". La figura, no exige más actua¬ción que aquella consistente en la tenencia de ciertos elementos con poder estragan¬te, sin que exista certidum¬bre acerca de su uso final. Conforme al criterio general del Código, dichos actos deberían restar impunes, pero recibe aplicación el criterio legis¬lativo tendiente a calificar como ejecu¬tivos ciertos actos que en virtud de la cláusula final del art.8 serían actos preparatorios especialmente punibles.

Concordamos con ETCHEBERRY , cuando afir¬ma que el legis¬lador derechamente creó, como figuras autóno¬mas de mero peligro, los anotados actos de prepa¬ración de los deli¬tos de robo con fuerza en las cosas e incendio. Si dichos preceptos no exis¬tie¬ran, las con¬ductas a que ellos se refie¬ren serían, conforme a la prime¬ra parte del art.8, impunes. Se tratan, pues, los precep¬tos men¬ciona¬dos, de actos prepa¬ratorios especial¬mente penados por la ley.

Resulta importante consignar que los actos prepa¬ratorios que la ley regula en forma expresa son la conspira¬ción y la proposi¬ción para delinquir, definidas respectiva¬mente, en los incs. II y III del art.8 del C.P.. Ni a la una ni a la otra hacen referencia las con¬duc¬tas sancio¬na¬das en los arts. 445 y 481, lo que re¬fuer¬za la tesis según la cual se trata de casos de excepción, sin un funda¬mento preciso más allá de la peligrosidad de las conductas descri¬tas.

La conspiración y la proposición son los actos prepara¬torios que el Código señala en términos generales. Su significa¬ción penal es irrelevante, salvo en cuanto la ley expresamente disponga lo contra¬rio. A ellas nos refe¬riremos a continuación.

a) La proposición.

La proposición existe "...cuando el que ha resuel¬to cometer un crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u otras perso¬nas". (art.8 inc.III). A partir de lo señalado por el texto legal, es posible apuntar que la proposi¬ción importa una resolu¬ción de delinquir por parte del proponente. Se trata, de consi¬guiente, de una invitación formal a delinquir, sobre la base de la existencia de un designio ya formado. Si el proponente invita a otro u otros a "conversar" la posi-bilidad de cometer un delito, no hay proposición.

La resolución de delinquir debe versar sobre un crimen o un simple delito. No hay proposición de faltas. (art.9). El crite¬rio legis¬lati¬vo es acertado: si se con¬sidera el carácter excepcio¬nal de los actos preparato¬rios, resulta enteramente incon¬sistente que se extienda a deli¬tos de tan escasa significación como las faltas.

Debemos apuntar que no resulta muy afortunada la defini¬ción legal de la propo¬si-ción como "proponer". En realidad, la proposición es una invita¬ción formal que el proponente hace a otra u otras personas. No se trata de un encuentro casual o de una narración infor¬mal de lo que se pretende. Tan efectivo es lo expresa¬do, que el propo¬nen¬te invita a participar, en conjunto con él, en la ejecución del crimen o simple delito específico y determinado. Ha de distinguirse la proposi¬ción de la provocación. Esta, señalada como acto prepa¬ra¬torio en la legisla¬ción espa¬ñola, importa la invitación para que los invitados delin¬can, pero sin un compromiso ejecutivo del provoca¬dor. Esta insti¬tución no existe entre nosotros, salvo como una particular forma de participación criminal, que se estudiará más adelante.

A pesar que la ley no lo dice en forma expre¬sa, creemos indis¬pensable, para configurar una proposi¬ción, que el crimen o simple delito que se propone pueda ser realizado por dos o más personas; que tanto el proponente como los invita¬dos tengan idoneidad per¬sonal para come¬ter el delito: no es propo¬si¬ción el invitar a un parti¬cular a cometer un delito con sujeto activo califi¬cado, como una deten¬ción irre¬gular.

En fin, atendido a que el proponente invita for¬mal¬men¬te a cometer un delito respecto del cual ya existe una resolu¬ción adoptada, es indispensable que el delito propues¬to tenga viabili¬dad (p.ej., proponer el secuestro de un dignatario extranjero fuera del país, sin contar con medios de ninguna especie, resulta¬ría chocan¬te se sancionara penal¬mente).

b) La Conspiración.

La regla general es que la proposición acep¬tada se transfor¬me en conspiración, que aparece "...cu¬ando dos o más personas se con¬ciertan para la eje¬cución del crimen o simple delito".(art.8 inc.II). En efec¬to, una vez propuesta la perpetra¬ción de un crimen o simple delito, la aceptación por parte de los invitados llevará al concier¬to, al acuerdo activo para su ejecu¬ción. Sin embargo, puede ocurrir que la conspi¬ración tenga una génesis más espontánea (p.ej., una conversación informal), de la que se sigue el concierto.

Al igual que respecto de la proposición, la cons¬piración está restringida a crímenes y simples deli¬tos, con exclusión de las faltas. En ella, además, se requiere de la participación de dos o más personas en el concierto delicti¬vo. Este concierto supone un compromiso activo con la misión delictiva a ejecutar, no una simple aceptación o negativa a denunciar el acuerdo. Piénsese que tratándose de la conspi¬ración ya existe claridad en cuanto al designio de delinquir y lo que se discurre es la forma de cometer el delito, lo que supone una inter¬vención activa de los implica¬dos.

Se ha discutido en doctrina acerca de la natu¬raleza de la inter¬vención de los conspiradores. Una tesis se inclina por soste¬ner que la conspiración supo¬ne un acuerdo activo de todos los intervinien¬tes en la perpe¬tración del delito, como co-autores (Co-autoría Anticipa¬da) . La otra, acepta la existencia de un cons¬pira¬dor principal que determina la participa¬ción delic¬tiva de otros, pero sin comprometer su actua¬ción perso¬nal en la ejecución misma del delito. Creemos que la primera tesis es la que se conforma de manera ade¬cuada a la no¬ción de conspiración: el tenor literal del pre¬cepto exige el concierto de los intervinien¬tes, y no permite afirmar la existencia de un conspirador princi¬pal; la segunda postura plantea la problemática en vinculación a la no¬ción de inducción a delinquir, que se estudiará en su oportuni¬dad.

Por último, todo lo dicho al estudiar la propo¬sición: posi¬bili¬dad que el delito a ejecutarse sea come¬tido por dos o más personas, idoneidad personal y viabi¬lidad del plan delictivo, resultan enteramen¬te aplicables a la conspi¬ración.

c) El desistimiento de la proposición y la conspiración.

El inc. final del art.8 contiene una particu¬lar regla de exención de responsabilidad criminal, aplicable tanto a la propo¬sición como a la conspira¬ción, al menos en principio. En efecto, el precepto dispone que "Exime de toda pena por la conspira¬ción o proposición ....el desis¬timiento de la ejecución de éstos antes de princi¬piar a ponerlos por obra y de iniciarse procedi¬miento judi-cial contra el culpa¬ble, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias". Como acota ETCHE¬BERRY , resul¬ta difícil la aplicación de la norma respecto de la proposi-ción. Si la proposición es aceptada, se trans¬forma en cons¬pira¬ción; pero si es re¬chazada, caben dos alternati¬vas: quien la denuncia es un tercero invita¬do. En tal caso, no se divisa ninguna razón para "eximirlo de responsabilidad", pues se trata de una persona ino¬cente. Si quien denuncia a la autoridad es el mismo proponente, restarían impunes todas las proposicio¬nes no aceptadas para delinquir, con el desis¬ti¬miento de la ejecución del crimen o simple delito y la denuncia a la autoridad en los términos que establece la ley. ETCHE¬BERRY lo plantea como una paradoja. Creemos que es la intención del legis¬lador proporcionar a los inter¬vi¬nien¬tes en algún acto preparatorio, las máximas facili¬da¬des para eludir la pena. Al legislador no le interesa la punición de actos tan alejados de la consumación delicti¬va. En tal evento nos encontra¬mos, además, fren¬te a una verdade¬ra delación compensada. Si es el mismo proponente quien se desiste y se denuncia, restando impune, delata a las perso¬nas propuestas, a cambio de su impuni¬dad.

En todo caso, el desistimiento y la denuncia deben producir¬se antes de principiar a poner en obra el crimen o simple delito, esto es, antes de su tentativa y antes que se inicie procedimien¬to judicial.

2. Los Actos de Ejecución.

Siempre dentro de los actos de carácter ex¬ter¬no, y avanzando en la realización de la conducta delicti¬va, nos encon¬tramos con los actos de ejecución, caracte¬rizados por la noción "principio de ejecución". Cuando se arriba a este momento, nos alejamos de los meros actos preparato¬rios.

Conforme a lo dispuesto en el art.7 del C.P., son actos de ejecución, la tentativa, la frustración y la consu¬ma¬ción. En doctrina se habla, además, de la etapa de agota¬miento del delito, según veremos. Princi¬piaremos nuestro análisis por la consumación, en cuanto este con-cepto nos proporcionará importan¬tes elementos para el estudio de las etapas anteriores, en particular relativos a la naturaleza jurídica y penalidad de la tentativa y la frustra¬ción.

a) El Delito Consumado.

El delito consumado existe cada vez que el delin¬cuente ha satisfe¬cho íntegramente, desde un punto de vista objetivo y subje¬tivo, la descrip¬ción de una figura delicti¬va, la "...que se plasma en la coinciden¬cia total entre los hechos y el tipo delicti¬vo". Así, para la consu¬mación de un delito de resultado (p.ej¬.,l¬esiones corpo¬rales), éste deberá verifi¬carse; tratán-do¬se de un delito de mera actividad (p.ej., la injuria), la consuma¬ción se producirá al momento de la realiza¬ción completa de la actividad delictiva que describe el art.¬416 del C.P..

Resulta de interés señalar que al hablar de consu¬mación del deli¬to, no se está haciendo referencia sino a la plena satis¬fac¬ción del tipo penal, sin que ello importe una valoración de la conducta. En efecto, es posible que nos encontremos frente a un delito con¬sumado de homicidio y que la conducta de matar no tenga sanción penal alguna: si ha mediado una causal de jus¬tificación o de exculpación, ellas no obstan la consu¬mación del delito. Lo mismo ocurre en la medida en que concurra una condición objetiva de puni¬bilidad, que es un presupuesto de punición, más no de delictuosidad. La consumación es, entonces, un concepto jurídico formal que vincula una descripción típica con una conducta huma¬na. Si ésta satisface plenamente a aquélla, el delito se encuen¬tra consumado.

Cabe apuntar, además, que no debe confundirse la consu¬mación del delito con lo que se ha dado en deno¬minar su agotamien¬to. Este responde a la etapa, posterior a la consu-mación, en la que el delincuen¬te efectivamente alcan¬za o satisface los objetivos perse¬guidos con el delito. La noción de agotamiento responde a lo que QUIN¬TERO y MUÑOZ CONDE denominan "consumación mate¬rial del delito", a diferencia del concepto jurídico y formal de la consumación des¬crito en los párrafos prece¬dentes. Así, en los delitos de apro¬piación con ánimo de lucro (p.ej., el hurto), la consu¬mación jurídica se veri¬ficará al momento de la apropiación de la cosa hurtada con ánimo de lucrar¬se; la consumación material o agota¬miento se producirá con el aprovecha¬miento que el hechor haga de la cosa hurta¬da, esto es, cuando efectivamente lucre. Este momento es irrelevante desde el punto de vista de la plena satis¬facción del tipo penal, aún cuando puede tener importancia para los efec¬tos de la deter¬mina¬ción de la responsabili¬dad civil prove¬niente del delito.

Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia: "Cuando el aprovechamiento de un documento falso se ejecuta por la misma persona que intervino en la falsificación la continuidad de propósitos hace que, en tal caso, el uso de aquél no represente sino el desarrollo progresivo de la primitiva intención criminal, hasta que el delincuente obtiene el fin último que se proponía, o sea, agota el delito" (Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, Nº2, sec.4ª, pag.149).

Desde el punto de vista de la penalidad, la consu¬mación representa el grado mayor de punición den¬tro del iter criminis, y corresponde a la penalidad que se señala en cada uno de los tipos de la Parte Especial del Código Penal (Libros II y III), o la ley especial, en su caso.

A partir de las penas señaladas por ley para la consuma¬ción es posible determinar la penalidad apli¬cable a los autores de un delito tentado o frustrado: dos y un grado menos que la consumación, respectivamen¬te, de acuerdo a las reglas contenidas en los arts. 50, 51, 52, 53 y 54 del C.P..

Se ha discutido en doctrina acerca de la natu¬raleza jurídica de la tentativa y la frustración frente a la consumación. Esta sería considerada como delito per¬fecto, en tanto aquellas serían simples eta¬pas del deli¬to, con miras a la consu¬mación. Tal parece ser la buena doc-trina. Resulta difi¬cultoso sostener que alguna persona ideará y resolverá cometer un delito, pero sólo tentado o frustrado. Lo que persigue el de¬lincuente, al menos como regla gene¬ral, es consumar el delito; si no logra su propósito se puede afir¬mar que el delito quedó a medio camino, en una forma imper¬fec¬ta. Tal conclusión no obsta, en abso¬luto, la existencia de tipos de tentativa y frus¬tra¬ción, pero derivados de un tipo autónomo de consuma¬ción. Los grados imperfectos de desa¬rro¬llo del delito siempre lo son de una figura perfec¬ta, de consu¬mación. Los tipos de tentativa y de frus¬tración no existen como tales, inde¬pen¬dien¬temen¬te, sino como subordinados a un tipo autónomo de consumación. Dar principio a la ejecu¬ción de un delito de homi¬cidio es tentati¬va de homicidio (con¬suma¬do); ejecutar todos los actos necesarios para la consu¬ma¬ción de un homici¬dio, sin que se cumpla tal propó¬sito por razones ajenas a la voluntad del agente, es delito frus¬trado de homi¬cidio (consumado). Existe un argu¬mento de texto que refuerza esta posi-ción: para con¬figurar una tentativa punible, la ley exige que se dé principio a la ejecu¬ción de un crimen o simple delito por hechos directos. Esto significa que la voluntad delic¬tiva está dirigida directamente a cometer un cri¬men o sim¬ple delito, lo que importa, entonces, el designio de consumar. Resulta inacep¬table concebir el designio de matar adoptado y en vías de ejecu¬ción, con una rea¬liza¬ción parcial ex-ante, que justifique la exis¬tencia de un tipo autónomo de tentativa. La misma argu¬menta¬ción, con mayor vigor, aparece en la frustración, aten¬dido que en ella el delincuente realiza de su parte todo lo necesario para la consecución de su objeti¬vo delictivo, y la consuma¬ción no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente, lo que impli¬ca que lo que se perseguía, indis¬cutible¬mente, era la consuma¬ción.

La construcción dogmática de los tipos subor¬dina¬dos de tenta¬tiva y frustración se realiza mediante la inter¬pretación armónica del tipo autónomo de consu¬mación, conte¬nido en la Parte Especial o ley penal extra-Código, en su caso y los preceptos estableci¬dos en el art.7 inc. II y III del C.P. (MIR 282).

La determinación del momento en que se veri¬fica la consuma¬ción presenta algunos inconvenientes prácticos, en cuanto no existe una regla general que permita preci¬sarlo siem¬pre y en todo caso. Esto, en atención a la diversi¬dad de la estructu¬ra de los tipos penales. Al efecto, será menester realizar algunas distinciones: en los delitos de mera acti¬vidad (p.ej., las injurias), la consu¬mación se producirá al momento de la ejecución com¬pleta de la acción (u omisión) des¬crita por la ley, esto es, "proferir ciertas expresio¬nes o ejecutar ciertas acciones" (art.416); por la inver-sa, tra¬tándose de deli¬tos de resultado (p.ej., el homicidio), la consumación no ocurrirá sino al momento de verificar¬se el resulta¬do previsto por el tipo penal, o sea, la muerte de otro (art.391), aún cuando existen buenos argumentos para sostener que la consuma¬ción se produce con la sola reali¬zación de la acción que des¬cribe la ley. El delito instantáneo (p.ej., la viola¬ción) se consuma con la realiza¬ción de la conducta punible, esto es, yacer con mujer en los casos que señala la ley (art.36¬1), en tanto que el delito permanente (p.ej., el secuestro) se consuma con la realización de la conduc¬ta o la producción del re¬sultado que señala la ley: encerrar o detener a otro" (art. 141), con el agregado que la consumación se pro¬longa durante el período de lesión o puesta en peligro del bien jurídi¬co, en este caso, mien¬tras se prolongue la privación de libertad de la víctima. En los delitos de hábito (p.e¬j., la corrupción de menores), corres¬ponde al juez deter¬minar el momento a partir del cual el delin¬cuente puede ser señalado como habitual; tal es el momen¬to de la consu¬ma-ción. En relación al delito conti¬nuado, la consuma¬ción dependerá de la tesis que se sustente res-pecto a su natu¬raleza jurídica. Nuestra posición es que se trata de un sólo delito integrado por varios ilícitos penales simila¬res; la consu¬ma¬ción se producirá al momento de verificarse el último de aque¬llos.

Lo que hemos señalado en torno al momento de la consuma¬ción, guarda una peculiar importancia en relación a los plazos de prescripción, la concurrencia de circuns¬tan¬cias extintivas o modificatorias de res¬ponsabilidad crimi¬nal, imputabilidad crimi¬nal y otras, de gran rele¬vancia en relación a la aplicación de la pena o del rele¬vo de la misma.

b) El Delito Tentado.

El concepto de tentativa está contenido en el art.7 inc.III del C.P. y el tipo subordinado o dependiente de tenta¬tiva se obtiene mediante la actuación conjunta del tipo autó¬nomo de consu¬mación y el precepto mencionado.

Desde un punto de vista del desarrollo del delito, la tenta¬tiva es el primer escalón dentro de los actos de ejecución, y la etapa más cercana a los actos preparatorios, de los que se dife¬rencia por la concu¬rren¬cia, dentro de la tentativa, del llama¬do "principio de ejecución", noción jurídica de difícil determinación conceptual y que ha provocado que las diversas escuelas, autores y la jurisprudencia vacilen respecto de su significado.

La tentativa existe "...cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su comple¬mento".

A partir del concepto legal es posible señalar que no hay tentativa punible de faltas, las que se san¬cionan únicamente en grado de consumación (art.9). En tal senti¬do, se mantiene y refuerza lo señalado precedente¬mente en relación a los actos preparatorios: al legisla-dor no le intere¬sa punir transgre¬siones de poca monta, como las faltas, cuando se encuentran ale-ja¬das -más o menos- de la consumación, punto en el que se manifiesta en plenitud el daño o peligro para un bien jurídico, criterio objetivo en que se funda la regulación del C.P. en materia de itinera¬rio criminal.

La impunidad de la tentativa de faltas está expre¬samente señalada por la ley. Interpretativamente es posible excluir del campo de la tentativa los deli¬tos culposos, "...donde resulta inconcebible", ya que "...sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, pero no se puede intentar lo no querido.

El tipo objetivo de tentativa.

El tipo objetivo de tentativa requiere de dos elementos fundamentales: por una parte, la existencia de actos externos que constituyan un principio de ejecución; por la otra, de una insuficiencia de la acción en el sentido que faltan uno o más actos para llegar a la consumación.

a) Realización de actos externos que constituyan un principio de ejecución.

El sujeto activo debe dar comienzo a la eje¬cución de un crimen o simple delito. Así lo expresan COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON: "Intentar no es proyectar, no es decidir, no es preparar: el intento comienza con el principio de realización". Es éste, uno de los aspectos más con¬tro¬ver¬tidos dentro del iter crimi¬nis, controversia que tiene su fundamento en la ex¬traordinaria relevancia práctica de la determi¬na¬ción del principio de ejecución. Recuérdese que este concep¬to consti¬tuye el límite entre los actos preparatorios, gene¬ralmente impunes, y los actos ejecuti¬vos, siempre puni¬bles y, además, a la existencia de perspectivas de análi¬sis -objetivas o subjeti¬vas- del itinerario crimi¬nal, que han pretendido explicar su significa¬ción.

En términos generales, y como se señalara res¬pecto de la problemá¬tica de la punición de los actos preparato¬rios, las teo¬rías subje¬tivas pondrán el acento en la volun¬tad delictiva, en el designio contrario al mandato de la norma, en tanto que las teo¬rías objetivas harán hincapié en la efectiva producción de un resulta¬do o la creación de un peligro para el bien jurídico. Se trata, en último término, de la polémica del desva¬lor de acto y el desvalor de resul-tado frente a la punición.

Las teorías que analizaremos son las siguien¬tes:

i) Teorías Subjetivas.

Según éstas, hay principio de ejecu¬ción desde el momento en que el agente, por medio de actos exter¬nos mani¬fiesta una voluntad con¬traria a la norma. La única exigen¬cia de la externi¬dad consiste en permitir apreciar el desig¬nio crimi¬nal. A partir de este momen¬to se entien-de que hay princi¬pio de ejecución, sin asignar mayor relevan¬cia a la entidad de los actos ejecutados y su proximidad o no con la afectación real del bien jurídico objeto de ataque. Los peligros que encierra la sobreva¬loración del desvalor de acto en la punición de las eta¬pas ante-riores a la consuma¬ción son evidentes. Por lo pronto, se puede caer con facili¬dad en la san¬ción de las meras intenciones, y con ello en el derecho penal de autor, siempre repudiable en un Estado de Derecho. Ade¬más, se amplía, en forma desmesurada, el campo de la punición de la tenta¬tiva: piénsese que la sola adqui¬si¬ción de un inmueble para trasla¬dar al se¬cuestrado, es un acto externo que puede llegar a mani¬fes¬tar una voluntad contraria a la norma, y que ameri¬taría punición.

Desde otro punto de vista, forzoso es con¬cluir que la tenta¬tiva y la consumación deben tener una penali¬dad equivalente: si aquello que se toma en consi¬deración para punir es la manifes¬ta¬ción del designio criminal, sin que los actos externos tengan relevancia, tal conclusión es ineludi¬ble.

ii) Teorías Objetivas.

Para estas teorías, la problemá¬tica es diame¬tral¬mente opues¬ta. El principio de ejecución se produ¬cirá en el momento en que los actos externos llevados a cabo por el agente, generen una situación de objetivo riesgo para el bien jurídico . Es el desvalor de resul¬tado, mani-festado en la mayor o menor -pero siempre nece¬saria- proximidad con la afectación del objeto de ataque. El sujeto activo puede llevar a la práctica una multipli¬cidad de actos que demues¬tren inequívocamente su voluntad crimi¬nal; sin embargo, dichos actos no pueden ser tenidos por comienzo de ejecu¬ción si no se produce el riesgo objetivo para el bien jurídico. Este plantea-miento peca de restric¬tivo en la punición. Como apunta QUINTERO , resulta indiferente para el derecho la indagación de la voluntad criminal de aquél que utilizan¬do un arma de fuego rompe un escaparate: ¿sólo quería dañar la propie¬dad o su disparo estaba dirigido a matar a una persona que atendía tras el escapa¬ra¬te?.

A diferencia de las teorías subjetivas, la postura objetiva condu¬ce necesariamente a la diferen¬cia¬ción de penalidad entre la tentativa, la frustración y la consuma¬ción, de acuerdo a la proxi¬midad objetiva con la lesión o puesta en peligro del bien jurídi¬co.

Estos son, en general, los planteamientos de las teorías extremas. Unas y otras han sido objeto de críticas y múltiples los intentos doctrinarios de supe¬ración de las distancias. A conti¬nuación nos referire¬mos a algunos de ellos.

iii) Teoría de CARRARA.

A pesar de circunscribirse dentro de las postu¬ras clási¬cas objeti¬vas, nos parece conveniente su cita, atendida la rele¬vancia que su posición ocupó durante largo tiempo, aún cuando su propio autor la desechó con poste¬rioridad.

En su estructuración de la tentativa, que CARRARA denomina "conato", partiendo de la necesaria concurrencia de actos externos, distingue entre actos equívocos y unívocos; aquellos, con multiplicidad de signi¬ficaciones posi¬bles; éstos, con sólo una: "Mientras el acto externo sea tal que pueda conducir tanto al delito como a una acción inocente, no tendremos nada más que un acto preparatorio...". La equi¬vocidad o univocidad de los actos los refiere CARRARA a la generación de un estado de peligro para un bien jurí¬dico, estado en el que consiste, a su juicio, la tentati¬va. Así, un acto externo será constitutivo de tentativa en la medida que se dirija, en forma unívoca, a la crea¬ción de un peli¬gro para el objeto de ataque; será equívo¬co en la medida en que puedan asignárse¬le diversas signi¬ficaciones. El juicio de univoci¬dad o equivocidad de los actos debe formular¬se ex-ante, esto es, al momento de la realización de los mismos. Si un sujeto compra papel y tinta para falsificar, dicho acto es equívoco, pues di¬chos objetos pueden razonablemente estar orientados a propósi¬tos líci¬tos, como hacer una obra de arte; en el mismo caso, cuando el sujeto, te¬niendo a la vista papel moneda comienza a imitarlo en forma precisa, el acto es unívoco y debe ser sancionado como tentativa.

La teoría de CARRARA fracasó, por cuanto la deter¬mina¬ción de la univocidad o equivocidad de los actos exter¬nos, preci¬sada al momento de actuar, obliga¬ba al intérprete a analizar el plan del autor, con lo que la construcción objetiva perdía su relevancia. Los delitos tienen infinitas posibilidades de comisión (piénsese solamente en la alterna¬tiva de injuriar). La determi¬na¬ción ex-ante de su significa¬do (equívoco o unívoco) es imposi¬ble sin contar con el conocimiento del plan delic¬tivo elaborado por el sujeto activo, lo que introduce una cuña insalvable de subjetivis¬mo, opuesta a la intención de CARRARA.

iv) Teoría Objetivo-Formal.

Con el objeto de eludir cualquier intento de subjetivi¬zación del principio de ejecución y con ello intro¬du¬cir un alto grado de incerteza en la determina¬ción del principio de punición, esta teoría objetivo-formal plantea que la tentativa sólo concurre cuando el sujeto activo ha comenzado, por hechos directos, la realización misma del tipo penal. Así, tratán¬dose del delito de homi¬cidio, la tentativa se configuraría al momento de princi¬piar la acción matadora misma. Si bien es cierto esta postura lleva al extremo el respeto del Principio de Legali¬dad, debemos convenir en que sus resultados prácti¬cos son insatis¬facto¬rios. Como afirma MIR , resulta tautológico afirmar que la ejecución típica princi¬pia con el comienzo de la acción típica: se comienza la ejecución del homicidio desde el momento en que se inicia la acción típica de matar. Se busca acercar lo más posible la ten¬tativa a la consu¬mación, en pos del Principio de Certeza, pero ocurre que el acer¬camiento es tan grande que resulta difícil, en el hecho, distin¬guir la tentativa de la con¬sumación.

v) Teoría de WELZEL.

Denominada por su propio autor como Teoría Objeti¬va Indivi¬dual , parte del supuesto básico que "las acciones preparatorias en virtud de su insufi¬ciente conteni¬do delictivo y su poca inteligibilidad real que¬dan,...por principio impunes". Se traspasa el estadio de lo meramente preparatorio cuando el sujeto activo da comienzo a la acción insoportable desde el punto de vista ético-social. ¿Cuál es ese momento?. El de la tentativa, esto es, desde el princi¬pio de ejecu¬ción, que WELZEL asimila a la postura del agente "en relación inmediata con la realización del tipo delicti¬vo", de acuerdo a su propio plan. Situarse en dicha relación de inme-diatez con el tipo impli¬ca una cercanía estrecha con él, que no signifique la realiza¬ción misma del tipo. Lo ante¬rior importa, necesariamen¬te, conocer el plan del autor, único criterio certero para enjuiciar le efecti¬vidad de la inme¬diatez frente al tipo penal cuya realiza¬ción se persigue. Sólo el autor del plan delictivo sabe si su actuar externo está o no en relación próxima con el obje¬to de ataque, por tal motivo, la tentativa de homicidio "...no comienza só¬lo con el hecho de dispa¬rar el arma, sino ya con el hecho de hacer puntería, y aún, según las circunstan¬cias, con el desenfun¬dar del revólver cargado, en la medida que el autor, según su plan delic¬tivo, se pone en la acti¬vidad inmediata para matar." WELZEL es categórico en des¬cartar cualquier intento de determi¬na¬ción de la inmedia¬tez por parte de un tercero que des¬conozca el plan delictivo. Como son tantas y tan varia¬das las acciones posibles, sólo el criterio de quien ha con¬cebido intelec¬tualmente el plan es apto para preci¬sar la relación de inmediatez con el tipo delicti¬vo; con ello el principio de ejecución -tenta¬tiva- y el régimen de puni¬ción.

Creemos que ésta es la buena doctrina, pues permi¬te conjugar en forma satisfactoria el grado nece¬sario de objetividad en la determi¬nación de un criterio abstrac¬to, como el principio de ejecución -relación inme¬diata con la ejecución del tipo- con la subjetivi¬dad que importa el recurso al plan de autor. Todo en un marco de amplitud que sólo expresa un criterio general que deberá ser aplicado en cada caso, de acuerdo a las diversas circunstan¬cias.

b) Insuficiencia de la acción.

Ante todo, y como ocurre en todas las etapas de la fase ejecutiva del itinerario criminal, es indispensable que el sujeto activo lleve a cabo actos externos. Comenzada la ejecución del crimen o simple deli¬to, la consumación no debe producirse por faltar uno o más actos para su complemento. La diferencia fundamen¬tal entre la tentativa y la frustra¬ción está determinada porque en ésta, el agente lleva a cabo todos los actos necesarios para consumar, en tanto que en aquella, faltan uno o más actos para encontrarnos en estado de consuma¬ción. Así, si el agente pretende come¬ter un delito de homicidio y compra el arma, vigila a la víctima, lo espe¬ra sigilo¬samente en un lugar oculto, lo observa apunta y comienza a gati¬llar, el delito es tentado, porque falta que se accione enteramen¬te el arma homicida; si esto se produce y sale el disparo pero no logra su objetivo por¬que la víctima llevaba puesto un chaleco antibalas, el delito es frustrado, por cuanto el delincuente llevó a la prácti¬ca todo lo necesario para la consumación y ésta no se verificó por razones ajenas a su voluntad.

Es importante destacar que tratándose de la tenta¬tiva, la no realización de la totalidad de los actos desti¬nados a la consuma¬ción puede obedecer a razones independien¬tes de la voluntad del delincuen¬te (p.ej., un inconveniente técnico en el mecanismo percu¬tor del arma) o a su propia decisión, caso en el cual nos encontramos frente a la insti¬tución del desisti¬miento de la tenta¬tiva, a la que nos referire¬mos más adelante.

El tipo subjetivo de tentativa.

Un aspecto de singular relevancia dentro de la poblemá¬tica de la tentativa, dice relación con su tipo subjetivo. Desde el momento en que el sujeto activo debe dar comienzo a la ejecución de un crimen o simple delito, es evidente que su deseo es el de consumar , de suerte que la parte subjetiva del tipo subordinado de tentativa corresponde al propósito de consumación, esto es, voluntad final consumativa. Sobre este particular, debemos señalar que resulta en extremo forzado sostener que alguna persona pueda dar principio a la ejecución de un delito con el propósito antelado de no consumar.

Culpabilidad en la tentativa.

Parte impor¬tante de la doctrina se inclina por exigir la concu¬rrencia de dolo directo; otros, por la inversa, consi¬deran compatible la noción de tentativa con el dolo even¬tual, lo que MEZGER denomina opinión dominante. La disputa no es ociosa, si se considera que la aceptación de una u otra postura importa restringir o ampliar, en forma con¬sidera¬ble, el ámbito de aplica¬ción de la tentativa con la consi¬guiente ampliación del marco de los actos punibles.

A nuestro juicio es preciso distinguir el tipo subjetivo de tentativa y el grado de culpabilidad necesario para satisfacerla.

Desde el punto de vista del tipo subjetivo de tentativa, debe concurrir la voluntad final de consumar. En efecto, y dando por sentada la concurrencia de los elementos objetivos señalados precedentemente, consideramos que el sujeto activo debe querer la efectiva consumación del delito.

Si a esta voluntad final agregamos el conocimiento del injusto, estamos en condiciones de afirmar que la tentativa es compatible sólo con el dolo directo. Partiendo del supuesto que el delincuente siempre buscará la consumación -"...hechos directos...", debe encaminar su actuación con pleno conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y el conocimiento de la ilicitud de la acción.

Si la tentativa consiste en dar comienzo a la ejecución de un delito "...por hechos direc¬tos...", dicha descrip¬ción no guarda concordancia con la actitud sicológica de mera acep-tación del resultado, propia de quien actúa con dolo eventual. La actividad externa desplegada por el agente debe estar "directamente" encaminada a la consuma¬ción de un crimen o simple deli-to. Tal dirección es que¬rida y buscada por el sujeto activo, esto es, actúa con voluntad final consumativa, para satisfacer el tipo subjetivo y con dolo directo para satisfacer la culpabilidad propia de la tentativa.

Idéntico argumento debe utilizarse frente a la posibili¬dad de tentativa culposa: la mera negligen¬cia, como elemento objetivo del tipo de tentativa resul¬ta por completo incon¬ci¬liable con el propósito de consumar.

El punto ha sido debatido en doctrina. Así, ilustres son los auto¬res que aceptan la tesis conforme a la cual la tentativa es compatible tanto con dolo directo como con dolo eventual. WELZEL estima que en la tentati¬va, "...el tipo subjetivo debe darse íntegra¬mente, y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consu¬mado. Si, por eso, para la consumación es suficiente el dolo even¬tual, en¬tonces también es suficiente para la tentati¬va". La argu¬menta¬ción de WELZEL, parte del supuesto de comparar sub¬jeti¬vamente la tentativa y la consu¬ma¬ción. Si para ésta basta el dolo eventual, el mismo crite¬rio resulta aplica¬ble a la tenta¬tiva. Así, si la ley admite que se pueda cometer homicidio consumado con dolo even¬tual, no se divisa razón alguna para no admitir un homicidio tentado con el mismo grado de subjetividad. El argumento, desde un punto de vista lógi¬co, (y apa¬rentemente extraído de la regla interpretati¬va a for¬tiori: quien puede lo más, puede lo menos), parece inataca¬ble.

Un criterio similar, pero con algunos mati¬ces, plantea entre nosotros NOVOA, para quien la expre¬sión "he¬chos directos" no constituye sino el propósito crimi¬nal de consumar, que no debe ser confundido con el dolo, sino que constituye un elemento subjetivo del tipo subor¬di¬nado de tentativa. El dolo propio de la tentativa no debe diferir de aquel que se requiere para el tipo de consuma¬ción; si éste puede satisfacerse con dolo even¬tual, lo propio ocurrirá con la tentati¬va.

En suma, creemos que, si bien es cier¬to la tentativa es un tipo subordinado a un tipo autónomo de consuma¬ción, este no es un argu¬mento que haga suficiente fuerza en cuanto a que desde el punto de vista de la culpabilidad estén sujetos a las mismas reglas, particu¬larmente si consideramos que la propia ley ha señalado caracte¬rís¬ticas especiales al tipo subordinado de tentativa: la exigencia de practicar hechos directos tendientes a consumar, importa que la ley pide que el agente quiera el resultado pleno del tipo consuma¬do; hacia dicha meta se dirigen los actos que principian la ejecu¬ción.

* El desistimiento de la tentativa.

De acuerdo al concepto de tentativa contenido en el art.7 inc.III del C.P., un rasgo distintivo de esta insti¬tu¬ción, y que permite diferenciarla de la frustra¬ción, es que el agente principia la ejecución del crimen o simple delito, pero le resten uno o más actos para su complemento. Es de la esencia de la ten¬ta¬tiva, entonces, la insuficiencia en la actuación del sujeto acti¬vo.

Esta insuficiencia de acción puede tener diver¬sas fuen¬tes, depen¬dientes o no de la voluntad del agente: en este último caso, no se suscitan (ojo) mayores problemas en el orden teórico. Diver¬sa es la situación cuando aquél que ha principiado la ejecución del crimen o simple deli¬to desiste de continuar realizando los actos que lo lle¬ven a la consu¬mación. A los efectos del tal desistimiento nos referiremos a con¬ti¬nuación.

Desiste de la tentativa quien habiendo dado co¬mienzo a la ejecu¬ción de un crimen o simple delito por hechos directos, se abstiene de la realización de los actos necesarios para alcanzar la consuma¬ción.

Legislaciones como la española (art.3, frac¬ción III), al definir la tentativa, expresan que para que ésta exista es menes¬ter que la interrupción de la ejecución de los actos tendientes a la consumación, tenga su origen en "...causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento". De consiguiente, se resuelve expresamen¬te que el desistimiento voluntario elimina la punibilidad de la tentativa, por ausencia de tipo objetivo, aún cuando la doctrina no está acorde en cuanto a la fundamentación de la institución, según vere¬mos.

Entre nosotros no existe una tal disposición, lo que obliga al intérprete a analizar con cautela y minucio¬sidad el problema, y construir teóricamente los efectos del desistimiento.

Por lo pronto, existe un argumento de texto que invita a conside¬rar la impunidad de la tentativa desisti¬da. Si se analiza el inc.II del art.7, éste define la frustra¬ción afirmando que concurre cuando el agente ha puesto todo de su parte para la consumación, y ésta "no se verifica por causas independientes de su voluntad". Luego, si no se llega a la consumación por causas depen¬dientes de la voluntad del sujeto activo (p.ej. un desis¬ti¬miento voluntario), no hay frustración posible por falta de tipo objetivo. Por su parte, el inc. final del art.8, referi¬do a la proposición y la conspiración -actos prepara¬to¬rios- exime de pena por ellas, en la medida en que se verifique el desistimiento de la realización del crimen o simple delito en gestación (aún cuando impone ciertas condi¬cio¬nes al efecto eximente del desistimiento). Si la frustra¬ción -que es más grave que la tentativa- y los actos prepa¬ratorios -que son menos graves que aque¬lla- están relevados de pena median¬do desis¬ti¬miento, lógico parecería adoptar el mismo cri¬terio en relación a la tentativa; o bien, no apare¬ce antecedente alguno que justifique un tratamiento diverso para ella. El argumen¬to, empero, debe ser analizado con cautela, pues importa, en el hecho, la aplicación de un criterio analó¬gico, vedado en el derecho penal de cara al Prin¬cipio de Reserva. En todo caso, si bien es cierto no es posi¬ble aplicar directamente el argumento, bien puede utili-zarse como antecedente que pone de manifiesto la intención legislativa de no punir la tentativa desisti¬da.

Señalábamos más arriba, que la orientación de nuestro C.P. en materia de iter criminis era objetiva, y se funda¬ba en la noción de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico como fundamen¬to de la punición de las etapas anteriores a la consuma¬ción. Tratándose de la tentativa, conforme a este criterio, no existe le¬sión para el bien jurídico, sino sólo peligro, el que, por lo demás, es aún lejano porque el delincuente ni siquiera ha lleva¬do a cabo los actos necesarios para consumar.

En esta virtud, la aptitud de peligro de la tenta¬tiva es escasa. Si a ello agregamos que el agente, en forma voluntaria desiste de continuar realizando actos que lo dirijan a la consuma¬ción, concordaremos en que su potencial de peligro desaparece; con ello el fundamento de punición. Si por una decisión soberana del sujeto activo -desistimien¬to- los actos constituti¬vos de princi¬pio de ejecución no podrán objetivamente llegar a la consumación, expresada como la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, desapare¬ce por completo el fundamen¬to objetivo de punición de la ten¬tati¬va desis¬tida.

La disquisición precedente nos ha permitido con¬cluir que, dentro de nuestra estructura legislativa, la tentativa desis¬tida no es punible. Subsiste, sin em¬bargo, una duda, acrecentada por el tratamiento di¬verso de la frustración y los actos prepara¬to¬rios fren¬te al desisti-miento. En efecto, conforme lo que dispone el art.7 inc.¬II, la no consumación debe verificarse por causas inde¬pendientes de la voluntad del agente; luego, esta circuns¬tan¬cia consti¬tuye un elemento del tipo obje¬tivo de la frustración. Si la consumación no se produce por causas dependientes de la volun¬tad del sujeto activo (desisti¬miento), faltará un elemento del tipo subordinado de frustración: desaparece el tipo penal, y allí se en¬cuentra el fundamento de la impuni¬dad de la frustra¬ción desisti¬da.

No ocurre lo mismo tratándose del desisti¬miento de los actos preparatorios de proposición y conspiración, pues la ley lo que establece es que "se exime de pe¬na...". Los referidos actos, desde un punto de vista de su tipici¬dad, se han satisfecho en pleni¬tud. Razones de orden político-crimi¬nal han llevado al legis¬lador a exi¬mirlos de pena, lo que no es equivalen¬te a afirmar que pierden su carácter delictivo. De allí que se sostenga que en este caso concurre una excusa legal absolutoria: un relevo de pena para una conducta delictiva, por razo¬nes político-crimina¬les. Creemos que el fundamento de impunidad de los actos preparatorios desisti¬dos es de orden político-crimi¬nal (Insigni¬fican¬cia Objetiva, Mínima Interven¬ción); sin embargo, nos parece discuti¬ble hablar de excusa legal absolutoria, por cuanto el relevo de pena aparecería deter-minado, en forma exclusiva, por la volun¬tad del delincuente que se desiste, lo que nos parece pugna con el Principio de Reser¬va de la ley penal.

Siendo tales los fundamentos de impunidad de los actos prepa¬rato¬rios y la frustración, réstanos por preci¬sar qué ocurre con la tentativa. Pensamos que, en lo fundamen¬tal, existe una razón similar a aquella que ana¬lizáramos a propósito de los actos prepa¬ratorios, esto es, una razón de orden político-criminal asentada sobre la construcción objetiva del iter criminis y los princi¬pios de Mínima Inter¬vención y Necesidad de la Pena. Con todo, es posi¬ble agregar que, tanto en rela¬ción a la tentativa como a los actos preparatorios, se visualiza ausencia de tipo subjetivo, y con ello atipi¬cidad.

La tentativa, desde un punto de vista típico se integra por la concurrencia de elementos de carácter objeti¬vo -verifica¬ción de actos externos que constitu¬yan principio de ejecución de un crimen o simple delito y falta de reali¬zación de la totalidad de los actos necesa-rios para la consumación- y subjetivo -voluntad final de consumar un crimen o simple delito, voluntad que denomi¬namos dolo cuando existe conocimien¬to del in¬justo-. Esta voluntad final orientada a la consu¬mación debe concurrir y persistir durante la realización de los actos externos. Resulta evi¬dente que con un acto de desistimien¬to se exterioriza una volun¬tad final no consumativa: la voluntad final orientada en un principio a la consumación, se desvanece; con ello, pierde conti¬nuidad la faz subjeti¬va del tipo de tentativa, y desapa¬rece el tipo penal. La misma argu¬mentación es aplica¬ble a los actos prepa¬ratorios de proposición y conspiración.

En suma, entre nosotros la tentativa desisti¬da no es punible, por razones de orden político-crimi¬nal, basadas en la orientación objetiva de la institu¬ción, sumado a la falta de tipo, por discon¬ti¬nuidad de la vo¬luntad final de consumar.

Para terminar con la institución, es preciso referirnos a la connotación y sentido de la voluntarie¬dad del desistimiento. En otras palabras, determinar si es exigible que el desistimiento de la realización de los actos faltantes para consumar debe estar impregna¬do de algún tipo de valoración, o bien, basta con la sola mani¬festa¬ción de voluntad en el sentido de interrumpir la ejecu¬ción. Resulta evidente, desde el punto de vista valorativo, que no es lo mismo desistirse por tomar con¬ciencia de la gravedad del delito, que hacerlo por¬que resulta inminente la intervención de la Policía, aún cuando la conducta de abandono en ambos casos pueda obe¬decer a un designio voluntario del agente. Recuérde¬se que, conforme a nuestro razonamien¬to, la tentati-va volun¬taria¬men¬te desistida es impune. La precisión, enton¬ces, del significado de la voluntariedad resulta determinan¬te para punir o no al que se desiste.

La denominada teoría sicológica, recoge la distin¬ción de FRANK , según la cual el desis¬timiento es voluntario cuando el sujeto activo pudiendo continuar su labor delictiva, no quiere hacerlo y de¬sis¬te; no tendría tal carácter cuando el agente no quiere conti¬nuar porque no puede hacerlo. En la primera alter¬nativa no se generan mayores problemas: el delin¬cuente reconoce la posibilidad de continuar, no obstan¬te lo cual renuncia a ello. El segundo caso es dificul¬toso. Así, ¿son equipara¬bles, desde la pers¬pectiva del "no poder continuar", las hipótesis de miedo a ser descubierto, inminen¬cia de la presencia de la Policía, llegada real de la Policía?. En otros términos, cuando es posible afirmar que el delin¬cuente "no puede conti¬nuar". Resulta entera¬mente factible considerar que en las dos primeras inte¬rro¬gantes anterio¬res el agente pudo continuar hasta con¬sumar, no obstante, y sin más presión que la del desarro¬llo de los aconteci-mientos, desis¬tió. ¿Merece la impuni¬dad?. La falta de respuesta satisfactoria a estas pregun¬tas motivó la apari¬ción de posturas inclinadas a valorar el desistimiento conforme a otros parámetros: la llamada Teoría Valorativa consi¬dera que el desistimiento es vo¬luntario en la medida en que responda a una motivación -valora¬ción- positiva. Hay voluntariedad cuando el delin¬cuente desiste por razo¬nes huma¬nitarias o de otra espe¬cie, que traduzcan un contramotivo positivo a delinquir (p.ej., al en¬frentar armado a la futura víctima cae en la cuenta de la maldad de su acción y decide interrum¬pirla). Si el desis¬timiento sólo obedece, aunque sea "volunta¬rio", a motiva¬cio¬nes mezquinas (p.ej, no ser sorprendido y penado), no puede pretender la impunidad; su desisti-miento no es "jurídica¬mente voluntario".

En el mismo sentido se anotan aquellas teo¬rías que pretenden dotar de mayor certeza jurídica las valora¬ciones (Teoría de la Valoración Jurídica). Según éstas, se radica la valoración del desistimien¬to en la raciona¬lidad del delincuente: "...si el desis¬timiento responde a dicha racio¬nalidad no tiene sentido para el Derecho admi¬tir que deter¬mine la impunidad, mientras que sí lo tiene que sea eficaz el desistimiento contra¬rio a la racionali¬dad del delincuente." La racionalidad del de¬lincuente se entiende como egoísta, proclive a delinquir y buscar su impuni-dad. Así, será racional desde el punto de vista del delincuen¬te desis¬tir en su afán delictivo si es sorprendi¬do por la auto¬ridad; en este caso, su desis¬timiento no es "jurídica¬mente volunta¬rio", no merece impunidad. Por el contra¬rio, el desistir por presentár¬sele un inconveniente de escasa monta (p.ej., mayor re¬sistencia de la esperada de la cerradura de la puerta que se desea traspasar), no se condi¬ce con la racionalidad criminal; desistir en tal caso, merece impunidad.

Lo cierto es que, las teorías valorativas, si bien es cierto conducen a resultados más precisos que la teoría sicológi¬ca, tampoco resuelven con certeza todos los casos planteados: por lo pronto, resulta difí¬cil la deter¬minación de lo que es un "moti¬vo positivo" o "la raciona¬lidad del delincuente".

En nuestro criterio, la voluntariedad del de¬sisti¬miento debe ser analizada por el juez en cada caso concreto, teniendo en vista la posibilidad real de consu¬mar por parte del delincuente, sin riesgo para su perso¬na. Si el agente está en condiciones de consu¬mar el deli¬to sin riesgos inme¬diatos (tiene un simple temor de la aparición de la autori¬dad o los moradores, temor al cas¬tigo, difi¬cultad, no impo¬sibi¬lidad de llegar al final) y se abstiene de continuar, su desistimien¬to será volunta¬rio. Por la inversa, si la conti¬nuación de la actividad delictiva se hace imposible (por error en la elaboración del plan delictivo, por la aparición de obstáculos abso-lutamente insalvables o la efectiva apari¬ción de la auto¬ridad), o siendo posible resulta en extremo riesgosa para el agente (deberá enfrentar a la Policía, luchar contra el morador), su desistimiento no puede restar impune: no fue voluntario sino motivado por condiciones externas que lo obligaron a desistir, o persistir en su afán en condi¬cio¬nes extremas, asimila¬bles al "heroísmo delicti¬vo".

El juicio de voluntariedad que realice el juez, deberá, conjunta¬mente con el criterio expuesto, situarse en la posición del delincuente al momento de la ocurren¬cia de los hechos.

Nuestra legislación, marcada por un fuerte objeti¬vismo, permite concluir que al legislador no le resulta incómodo dejar de punir aque¬llas etapas del iter crimi¬nis que se encuentran alejadas de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. En estas condi¬cio¬nes, y habida consideración que la tentativa desis¬tida no entra¬ña peligro alguno para el objeto de pro¬tección, resulta coherente sostener que la voluntarie¬dad exigible conforme a nuestra norma¬tiva, no pase más allá de la objetiva interrupción de los actos de ejecu¬ción. Así, desistirse por mezquina conve-niencia o ha¬cerlo por humanidad impor¬ta, desde un punto de vista jurídico -a la luz del crite¬rio objetivo que ilumina al Código- que la lesión o pues¬ta en peligro del bien jurídico se ha desvane-cido. El desvalor de acción mani¬festado inequívocamente por el principio de ejecución, no tiene la entidad necesaria para justificar la puni¬ción. De esta suerte, la impunidad tiene su funda¬mento en la insignificancia o inexistencia del desvalor de resultado, único criterio -o al menos fundamen¬tal- en la decisión político-criminal de punir.

En suma, no existe texto expreso que resuelva los efec¬tos jurídi¬cos de la tentativa desistida, como ocurre con la frus¬tra¬ción y los actos preparatorios. Interpretativamen¬te es posible concluir que la tentati¬va desistida es impune, por falta de tipi¬cidad y por razones de conveniencia o utilidad (político-crimina¬les). En fin, para configurar la voluntariedad del desisti¬mien¬to, basta con que se manifieste objetivamen¬te en la interrupción de los actos de ejecu¬ción, aún cuando la voluntad que anime al delin¬cuente no denote un contramoti¬vo positivo a de¬linquir.

Recogiendo algunas de las reflexiones contenidas en los párrafos precedentes, así ha resuelto nuestra jurisprudencia: "Para que la ejecución incompleta del delito llegue a ser punible es menester que el agente se haya detenido, en la vía que conduce a la consumación, no por voluntad propia, sino por causas independientes de su voluntad; o en otros términos cuando el sujeto se desiste voluntariamente del hecho punible, este desistimiento hace desaparecer la razón para sancionar la tentativa, puesto que desaparece el peligro de la lesión jurídica. Si bien en nuestra legislación penal no se consigna un precepto expreso para eximir de pena el desistimiento de la tentativa, no es menos cierto que no puede haber delito sin ánimo de cometerlo, cuando, antes de su consumación ha cesado voluntariamente la intención (Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta de los Tribunales, 2º semetre, 1942, secc. criminal, pag.234).

Debe destacarse, en fin, que la impunidad de la tentati¬va desisti¬da es compatible con la sanción penal de los actos externos lleva¬dos a cabo por el agente con ante¬rioridad al desis-ti¬miento, en la medida en que satis¬fagan algún tipo penal. Así, quien forzó y destruyó la puerta para entrar en morada ajena para perpetrar el delito de robo, desistiéndose antes de entrar, será res¬ponsable penalmente por los daños cau¬sados. Es lo que se deno¬mina tentativa calificada.

* La tentativa inidónea.

Conceptualmente, la tentativa importa la reali¬zación de hechos directos tendientes a la consuma¬ción. Puede ocurrir, sin embargo, que los hechos lleva¬dos a cabo, aten¬dida su propia natu¬raleza o las cir¬cunstancias del caso, no sean idóneos para alcan¬zar el propósito delictivo querido. Tal es el caso de quien pre¬tende matar a otro utilizando una sustancia inocua (inidonei-dad abso¬luta) o letal pero sumi¬nistrada en forma insignificante (ini¬doneidad relativa). Esta es la llamada inidoneidad de los medios. En relación al obje¬to del delito puede veri¬ficarse una situación similar: se dispara sobre otro con el designio de matar, en cir¬cuns¬tancias que se encontraba muerto (inidoneidad abso¬luta) o ausente del lugar donde el agente disparó (ini¬donei-dad relativa). En fin, es posible que se plantee una inidoneidad relativa al suje¬to: se persi¬gue cometer un delito funcionario sin tener tal calidad.

Frente al conjunto de estas hipótesis fácti¬cas, ¿es posible hablar de tentativa?, y, en caso afir¬mativo, ¿qué sanción penal corresponde aplicar?.

En general, la doctrina se ha mostrado vaci¬lante, no exis¬tiendo un criterio unívoco para tratar el tema, lo que ha motiva¬do, además, importantes diferen¬cias legislati¬vas: ordenamientos jurídicos, como el español y el alemán, regulan expresamente la tentativa inidónea, en tanto que nuestra legisla¬ción nada dice sobre el par¬ticu¬lar, obligando a una construcción doc-trinaria de la insti¬tu¬ción.

Creemos que resulta prácticamente imposible sentar reglas absolu¬tas, atendida la infinitud y com¬ple¬jidad de las situaciones de hecho a regular. Por lo pron¬to, piénsese solamente en la dis¬tinción entre ini¬doneidad absoluta y relativa, que no siempre es tan clara como se pretende: buscar la muerte de otro a través del simple expediente de enterrarle un alfiler, puede llevar a con¬si¬derar la conducta como absolutamen¬te inidónea desde el punto de vista del medio empleado; sin embargo, si el sujeto pasivo es hemofí¬lico, la conducta deja de tener tal carácter.

Esta característica del problema nos lleva a plantear una primera regla general: para el análisis de la idoneidad o no de los medios, objeto de ataque o suje¬tos, es preciso realizar una recompo¬sición de todas las cir¬cunstan¬cias del caso concreto al momento de su reali¬za¬ción. Debe descartarse el enjuiciamiento ex-post de la situación, por razones obvias: toda tentativa sería ini-dónea, desde el momento que para su configura¬ción se requiere que no se verifique la consumación.

El juez será, por tanto, quien deba situarse en la posición del delincuente al momento de llevar a cabo su conducta y determi¬nar si existía posibilidad física de alcanzar la consuma¬ción: si ello no es posi¬ble por inido¬neidad del objeto, medios o sujetos, la conducta será abso¬lutamente inidónea; de consi¬guiente, deberá restar impune por falta de tipo. La tipicidad subordinada del delito tentado importa la realización de actos externos que mar¬quen el principio de ejecución de un crimen o simple delito, con miras a la consuma¬ción. Si el objeto persegui¬do no existe, si los medios empleados para alcan¬zar el objeto existente son inade¬cuados o el sujeto acti-vo no es apto para ejecutar al tipo consuma¬do, la conducta es penalmente irrelevan¬te. Recuérdese sobre este particu¬lar, que no todo ataque contra un bien jurídico es puni¬ble, sino aquellos que por su parti¬cular lesividad ha sido tipificado por la ley: los demás no son punibles. Dentro de esta misma cate¬goría se encuentran, en nuestro crite¬rio, las con¬ductas señaladas ante¬riormente.

En de nuestra legislación, creemos que la conclusión de impu¬nidad de la absoluta inidoneidad es irre¬batible, aún cuando la explicación puede diferir. Las con¬ductas punibles son aquellas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico, decreciendo la mag¬nitud del castigo en la medida en que se alejan de dicho punto. Si el observador imparcial (juez), situán¬dose en la posición del delincuen¬te al momento de lle¬var a cabo la acción, ha constatado la absoluta imposi-bilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídi¬co, por falta de aptitud de los medios o sujetos, o por inexistencia del objeto, resulta evidente que no san¬cionará penal¬mente.

En un mismo plano deben situarse los actos consti¬tutivos de la llamada tentativa supersticiosa o irreal: quien pretende matar a otro por medio de ora¬cio¬nes o ruegos a la divinidad, o bien realizando actos de hechi¬cería o similares (p.ej., clavando alfile¬res sobre la foto del enemigo), no puede seriamente -jurí¬di¬camen¬te- afirmar¬se que está tentando matar. Ni está llevando a cabo actos típicos, pues éstos son sólo aquellos con aptitud consuma¬ti¬va, aunque relativa, ni está generando peligro alguno para el bien jurídico (descartada, desde luego, la hipóte-sis de lesión del mismo). Hasta resulta¬ría desdoroso para el sistema punitivo apli¬car sanciones a conductas de esta entidad (Necesidad de la Pena, Mínima Intervención, Mínima Relevan¬cia Social).

Diversa es la situación de la tentativa rela¬tiva¬mente inidó¬nea. Se ha constatado por el juez que la conducta realizada, causalmente apta, en general, no era apta para alcanzar el resul-tado en el caso concre¬to, conforme a las circunstancias del caso. Se ha pre¬tendido matar a otro mediante el disparo de un arma de fuego sobre su cama en circunstancias que el sujeto no estaba en ella. En estos eventos, el sujeto activo ha desplegado realmente una actividad tendien¬te a la consumación, con actos obje¬tiva¬mente idóneos para alcanzar el resultado querido. Pensamos que existe un acto de tentativa que debe ser sancionado como tal, con el mismo fundamen¬to de la tenta¬tiva idónea, esto es, el delincuente se ha puesto en relación inmediata con la realización del tipo consumado. El criterio legis¬lativo que orienta nuestro Código, se inclinará por la impunidad, basado en la imposi¬bi¬lidad de la conducta de lesio¬nar o poner en peligro el bien jurí¬dico.

c) El Delito Frustrado.

El estadio más próximo a la consumación, dentro de las etapas de desarrollo del delito es la frus¬tración. A diferen¬cia de la tenta¬tiva, el delin¬cuente ha desplegado en su totalidad la actividad ex¬terna ten¬diente a la consumación; ésta, sin embar¬go, no se produce por la concurrencia de eventos extraños a la volun¬tad del agente. El delincuente vierte suficiente cantidad de veneno en la copa de su mortal enemigo; éste, sospechando de la maniobra del agente, ha bebido previamente un antí¬doto. Bebe la copa con veneno, surte efecto el antídoto y la víctima se salva de morir enve¬nenado. La actividad matadora del sujeto activo quedó completa con la puesta de la sustancia venenosa al alcance de su enemigo. El resul¬tado de muerte deseado no se produjo, por motivos que le eran ajenos: la astu¬cia de la víctima y la presta atención médica de que éste fue objeto. El delito de homicidio quedó en cali¬dad de frustrado.

Esta es una de las hipótesis fácticas sobre las cuales la ley dispone que existe un "...crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas indepen¬dientes de su volun¬tad" (art.7 inc.II). El hecho que el delin¬cuente realice toda la actividad necesaria para consumar, sitúa a la frus¬tración en un grado muy próximo a la con¬sumación completa del delito; en esta virtud, y siguiendo de cerca el criterio objetivo de nuestro legislador, el bien jurí¬dico objeto del ataque ha sido seriamente puesto en peli¬gro, lo que justifi¬ca enteramente la punición con sólo un grado menos que la consuma¬ción (art.51).

Tipo objetivo de frustración.

Desde un punto de vista objetivo, la frustra¬ción, al tenor del concepto legal y al igual que res¬pecto de todas las etapas previas de desarro¬llo del delito, sólo puede verificarse en relación a crímenes o simples deli¬tos. Las razones son las mismas explicadas en rela¬ción a la tentativa y los actos prepara¬torios y a ellas nos remitimos.

a) El delincuente debe haber puesto de su parte todo lo necesario para consumar el delito.

El delincuente debe haber completado la acti¬vidad exter¬na ten¬diente a la consumación. Este concepto ha plan¬teado algunas diver¬gencias en la doctrina, tra¬tadas prolija-mente por MIR . En primer lu¬gar, cuando la ley describe la frustra¬ción diciendo que en ella el agente debe haber puesto todo de su parte para la consuma¬ción, ¿hace referencia a la ejecución de todos los actos que correspon¬den al delincuente, o bien a aquellos que en térmi¬nos obje¬tivos conducen al resul¬tado?. La distinción es rele¬vante, en cuanto la primera interpreta¬ción favorece al delin¬cuen¬te, al ampliar el campo de aplicación de la tentativa en desmedro de la frustra¬ción -con la consi¬guiente rebaja de pena- en tanto la segunda, produce justamente el resultado in¬verso. Así, si una persona coloca cuidado¬samente una bomba de tiempo en el automóvil de otro, con el desig¬nio de matarlo, pero la bomba debe ser accio¬nada por un tercero que vigila y espera que la víctima suba al vehículo y este tercero desis¬te de llevar a cabo su fun¬ción, restando indemne la víctima, la inter¬preta¬ción según la cual la frustración existe cuando el delin¬cuente ha desplegado todos los actos que le corres¬pon¬den, debería sancionar a quien colocó la bomba como autor de homicidio frustrado, en tanto que la tesis según la cual la frustración existe cuando se han lle¬vado a cabo todos los actos que objeti¬vamente conduzcan al resultado querido, sólo considerará al agente como autor del delito de homicidio tentado. Esto por cuanto no realizó todos los actos preci¬sos, uno de los cuales era la real actividad del tercero concerta¬do.

Nuestra legislación adopta el primer criterio (...cuando el delin¬cuente pone todo de su parte..."), con lo que resuelve expre¬samen¬te el problema, ampliando el ámbito de la frustración en relación a la tentativa, utilizando un criterio subjetivo de análisis, extraño en nuestro legisla¬dor, al menos en lo relativo al iter cri¬minis.

Otro aspecto de interés dice relación -siem¬pre siguiendo a MIR- con el prisma de análisis a adop¬tar frente a la noción de "término de los actos de ejecu¬ción". En efecto, si en la frustra¬ción el delin¬cuente lleva a cabo todos los actos externos ten¬dientes a la consumación, pone término a los actos de ejecu¬ción. En estas condicio¬nes, ¿quién determina que se han llevado a cabo todos los actos ejecuti¬vos?. Varias son las alterna¬tivas posibles. La más obvia indica que lo haga el mismo delincuente: es él quien mejor conoce la forma y medios con que pretende alcanzar la consu¬ma¬ción, y el momento de cese de los actos ejecutivos; sin embargo, debemos recha¬zar esta alterna¬ti¬va, pues impor¬taría entregarle, en último término, la determinación de su responsa-bilidad y pena, lo que atenta en contra del Princi¬pio de Reserva. Otra posibilidad es que sea el juez quien formule el juicio de finalización de la actividad ejecutiva, lo que parece razonable, en la medida en que se le entregue algún punto de referencia: éste debe ser el plan del autor. El juez será quien inda¬gue acerca del plan del autor y determine si con¬forme a éste se llevaron a cabo o no todos los actos ejecuti¬vos pertinentes para consu¬mar.

Así lo han resuelto nuestros Tribunales Superiores de Justicia: "Corresponde calificar la conducta como delito de hurto en grado de frustrado si se encuentra establecido que el reo fue detenido momentos después de haber sido sorprendido in fraganti en el interior del inmueble con las especies en su poder, quedando, por consiguiente, interrumpido el proceso delictivo por causas ajenas a su voluntad..." (Gaceta Jurídica Nº94, pag.69).

En suma, para que exista frustración, el delin¬cuente debe llevar a cabo todos los actos de eje¬cución tendientes a consumar el crimen o simple delito. Esto se determina subjetiva-mente ("... pone de su parte todo lo necesario para la consuma¬ción..."). El juicio de término de los actos ejecutivos, momento en el cual nos encontra¬mos frente a la frustración, se determina por el juez, según el plan del autor.

b) Falta de consumación por causas ajenas a la voluntad del agente.

Para que exista frustración, la consumación no debe haberse verificado por causas indepen¬dientes de la voluntad del agente. De lo anterior se des¬prende:

a) El crimen o simple delito debe ser de aque¬llos que no se consu¬man directamente con la reali¬zación de todos los actos de ejecu¬ción. Sólo los deli¬tos de resulta¬do tienen tal virtud, exclu¬yéndo¬se, de consiguien¬te, los delitos instantáneos, esto es, aque¬llos en los que el término de la actividad delictiva coincide con la consuma¬ción. (Injurias y Calumnias, Violación, Abusos Deshones¬tos, Estupro). En estos deli¬tos, no es posible, desde un punto de vista lógico, encontrar una etapa in¬termedia entre la realización total de los actos de eje¬cución y la consumación del delito. Así, tra¬tándose de la violación (art.361), ésta consiste en yacer (pene¬trar) con una mujer, en ciertas circunstancias: se yace (pene¬tra) o no se yace, y desde el momento en que esto ocu¬rre, el delito se encuentra consumado. No es posible reali¬zar todos los actos nece¬sarios para la consumación sin que ésta se verifique.

b) Si la consumación no se verifica por cau¬sas depen¬dientes de la voluntad del agente, no existe frus¬tra¬ción posible, por falta de tipo. La no produc¬ción del resul¬tado por causa inde¬pendiente de la volun¬tad del delincuente constituye un elemento del tipo objetivo de frustra-ción; si él no concurre, no existe frustra¬ción.

El punto guarda una especial relevancia en rela¬ción a la problemá¬tica del desistimiento. En el caso de la frustración, el desisti¬miento (causa depen¬diente de la voluntad del sujeto activo) elimina, le¬yendo a contra¬rio sensu el texto legal, la delictuosi¬dad de la misma. Recuér¬dese que esta argumentación nos permitió, junto a otros elementos de juicio, determi¬nar, por la vía inter¬pretativa, la impunidad de la tentativa desistida.

Sin perjuicio de lo expresado, conveniente resulta precisar que la locución desistimiento no es adecuada en relación a la frustra¬ción. Desistir signi¬fica dejar de hacer o abandonar la ejecución ya inicia¬da. Tal concepto se justi¬fica frente a la tentativa, en donde el sujeto activo, con un simple dejar de hacer (desistimien¬to) impide la consuma¬ción del delito, por cuanto no ha realizado todos los actos necesarios para la consuma¬ción; basta entonces, no llevarlos a cabo. En cambio, tratándo¬se de la frus¬tración, el agente a lle¬vado adelante todos los actos ejecutivos precisos para consumar; de consi¬guiente, un mero no hacer (desis¬tir¬se), resulta insufi¬ciente frente a la evitación de la consuma¬ción. De allí que sea preferi¬ble utilizar la noción de "abandono acti¬vo". El delincuen¬te no sólo debe detener la actividad delicti¬va, sino que también deberá realizar actos ten¬dientes a la evita¬ción del resultado. Así, quien ha dis¬parado en contra de otro, con el propósito de darle muer¬te, no se entiende que se ha desistido -abandono acti¬vo- por el simple hecho de no continuar dispa¬rando contra el mori¬bundo; deberá trasla¬dar¬lo al hospital, curar¬lo, o realizar cualquier actuación que tienda a la evitación de la muerte. En todo caso, el agente será responsa¬ble de todas las conse¬cuen¬cias dañosas ocurridas con motivo de su actua¬ción, encua¬dra¬bles en un tipo penal. En el caso pro¬puesto, será responsable penalmen¬te por las lesiones produci¬das. Si, a pesar de los esfuerzos activos del delin¬cuente por evitar el resultado, éste se verifica (p.ej., la atención médica fue insufi¬ciente y tardía), deberá considerár¬sele autor del delito consumado, ate¬nuando su responsabilidad por la concu¬rrencia de la mino¬rante contemplada en el art.11 Nº7, que beneficia a quien ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulterio¬res consecuencias.

En fin, la frustración desde el punto de vista de su estruc¬tura se asemeja a la tentativa: cons¬tituye un tipo subordi¬nado, dependien¬te de un tipo autónomo de consumación. En conse¬cuencia, el tipo de frustración se configura median¬te la conexión del art.7 inc.II con el precepto correspon¬diente de la Parte Especial, o ley extrapenal en su caso.

Tipo subjetivo de frustración.

Desde un punto de vista subjetivo, al igual que la tentati¬va, la frustración requiere del propósito de consumar el delito que se persigue. La argumen¬tación coincide con la que se expuso en rela¬ción al delito tentado, con el agrega¬do que el texto expreso del art.7 inc.II, previene que el agente debe desplegar la totalidad de los actos de ejecución, con miras a la consu-mación ("...¬pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consu¬me..."), lo que nos parece absolu¬ta¬mente incompatible con un propósito diverso del de consumar.

Culpabilidad de la frustración.

Sobre este particular, y con mayor énfasis, debemos apuntar que el delito frustrado sólo es compatible con dolo directo, restando inculpable la hipótesis de frustración con dolo eventual, esto es, con la representación del resul¬tado y su mera acepta¬ción. La misma explica¬ción, aunque con mayor vigor, tratándo¬se de la sola culpa como contenido subjetivo de la frustración. El delincuente debe querer la consu¬mación de un delito y su actividad externa está orientada por dicho objetivo: eso es dolo directo.

3.2 OBJETOS DEL DELITO

En derecho penal, se distinguen dos tipos de objetos: el material y el jurídico.

3.2.1 Objeto material.-

El objeto material es persona o cosa sobre la cual recae directamente el daño

causado por el delito cometido.

Cuando se trata de una persona, ésta se identifica con el sujeto pasivo, de modo

que en una misma figura coinciden el sujeto pasivo y el objeto material; por tanto,

la persona puede ser física o jurídica, por ejemplo, homicidio, lesiones y

difamación. En estos delitos, el objeto material, que es la persona afectada,

coincide con el sujeto pasivo del delito.

Cuando el daño recae directamente en una cosa, el objeto material será la cosa

afectada. Así, según la disposición penal, puede tratarse de un bien mueble o

inmueble, derechos, agua, electricidad, etc, por ejemplo, en el robo, la cosa

mueble ajena es el objeto material; en el despojo lo son el inmueble, las aguas o

los derechos reales; y en el daño en propiedad ajena lo son los muebles o los

inmuebles, indistintamente.

3.2.2 Objeto jurídico.-

El objeto jurídico es interés jurídicamente tutelado por la ley.

El derecho penal, en cada figura típica (delito), tutela determinados bienes que

considera dignos de ser protegidos.Al derecho le interesa tutelar o salvaguardar la libertad de las personas; así, el

legislador crea los delitos de secuestro, homicidio, aborto, infanticidio y parricidio,

con lo cual pretende proteger la vida humana.

Todo delito tiene un bien jurídicamente protegido. Recuérdese que justamente en

razón de este criterio, el Código Penal clasifica los delitos en orden al objeto

jurídico (bien jurídicamente tutelado).

3.3 FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DELITO

En este tema, se analizarán las formas en que puede ocurrir el delito, es decir, los

casos en los cuales surgen varios resultados típicos, de manera que se presenta

el problema de determinar si se produjeron varios delitos o si uno absorbe a otros.

En la práctica, dicho aspecto es muy importante, porque de su conocimiento

adecuado se podrá resolver cuándo un delito subsiste solo, asiladamente y

cuándo hay acumulación o absorción. También se estudiará la vida o desarrollo

del delito.

3.3.1 Concurso.-

El concurso es el modo en que puede aparecer el delito en relación con la

conducta y su resultado.

En principio, una sola conducta produce un solo resultado, pero hay dos casos en

los cuales se presentan dos figuras que hacen ubicarse en el concurso de delitos:

a) ideal o forma, y

b) real o material.

Ideal o formal El concurso ideal o formal ocurre cuando con una sola conducta se

producen varios resultados típicos (delitos), en cuyo caso se dice que existe

unidad de acción y pluralidad de resultados.

El art 18 CPDF contempla el concurso ideal. Un ejemplo de ese tipo de concurso

sería el de saboteador, quien, con la única conducta de colocar un explosivo en unbanco, produce lesiones, homicidios y daños en propiedad ajena.

Regla para sancionar el concurso ideal o formal El art 64 del CPDF señala:

En caso de concurso ideal, se aplicará la pena correspondiente al delito que

merezca la mayor, la cual se podrá aumentar hasta en una mitad más del máximo

de duración, sin que pueda exceder de las máximas señaladas en el Título

Segundo del Libro Primero.

Real o material.- El concurso real o material se presenta cuando con varias

conductas se producen diversos resultados. Aquí existe pluralidad de conductas y

pluralidad de resultados, por ejemplo: un sujeto entra a un bazar de antigüedades

y destruye piezas de gran valor, roba dinero al dueño y lesiona a la empleada.

Reglas para sancionar el concurso real a material El segundo Párr. del art 64

CPDF establece:

En caso de concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito que

merezca la mayor, la cual podrá aumentarse hasta la suma de las penas

correspondientes por cada uno de los demás delitos, sin que exceda de los

máximos señalados en el Título Segundo del Libro Primero. Al estudiar los delitos

en particular, se precisará en cada caso cuándo puede ocurrir el concurso ideal;

en qué delitos puede presentarse el material y cuándo un delito absorbe al otro.

3.3.2 Desarrollo del delito (iter criminis).-

El delito tiene un desarrollo. Generalmente cuando se produce, ha pasado ya por

diversas fases o etapas, cuya importancia radica en la penalidad, que podrá variar

o de plano no existir. Dicho desarrollo, camino o vida del delito se conoce como

inter criminis.

Fases del iter criminis.- Antes de producirse el resultado típico, en el sujeto activo

surge la idea o concepción del delito. Se ha puntualizado que la ley castiga la

intención solo cuando se exterioriza de forma objetiva en el mundo externo; sin

embargo, es necesario conocer ese recorrido del delito, aun esa fase interna, para

comprenderlo mejor.El ínter criminis consta de dos fases: interna y externa.

Fase interna.- La fase interna se constituye por el proceso interior que ocurre en la

mente del sujeto activo y abarca a su vez, las etapas siguientes: ideación,

deliberación y resolución.

Ideación.- Es el origen de la idea criminal, o sea la concepción intelectual de

cometer el delito surge por primera vez.

Deliberación.- La idea surgida se rechaza o acepta. El sujeto piensa en ella, de

modo que concibe las situaciones favorables y desfavorables. Así, en el interior

del sujeto, surge una pugna entre valores distintos.

Resolución.- El sujeto decide cometer el delito o sea, afirma su propósito de

delinquir.

La fase interna tiene más importancia para la criminología que para el derecho

penal, el cual no sanciona esta fase.

Fase externa.- La fase externa surge al terminar la resolución y consta de tres

etapas: manifestación, preparación y ejecución.

Manifestación.- La idea aparece en el exterior, es decir, la idea criminal emerge

del interior del individuo. Esta fase, no tiene todavía trascendencia jurídica ya que

solo se manifiesta la voluntad de delinquir, pero mientras no se cometa el ilícito, no

se puede castigar al sujeto.

Preparación.- Se forma por los actos que realiza el sujeto con el propósito directo

de cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por sí solos pueden no ser

antijurídicos y, en consecuencia, no revelarán la intención delictuosa, a menos que

por sí solos constituyan delitos.

Ejecución.- Consiste en la realización de los actos que dan origen propiamente al

delito. Aquí se pueden presentar dos situaciones: tentativa y consumación.

Tentativa.- Se constituye por los actos materiales tendientes a ejecutar el delito, de

modo que éste no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. Puede

ocurrir mediante actos positivos (hacer) o negativos (abstenciones u omisiones).

La tentativa es un grado de ejecución que queda incompleta por causas nopropias del agente y, toda vez que denota la intención delictuosa, se castiga. Al

respecto, se ha establecido:

Art 12 Existe tentativa punible cuando la resolución de cometer un delito se

exterioriza ejecutando la conducta que debería producirlo u omitiendo la que

debería evitarlo, si aquel no se consuma por causas ajenas a la voluntad del

agente.

La propia ley penal precisa que el juez deberá tener en cuenta la temibilidad y el

grado a que hubiere llegado el presunto activo.

Conforme al art 63 del CPDF, en caso de tentativa se impondrá hasta dos terceras

partes de la sanción que se debiera imponer de haberse consumado el delito.

Clases de tentativa.- Se pueden distinguir la tentativa acabada y la inacabada.

Tentativa acabada.- También se llama delito frustrado y consiste en que el sujeto

activo realiza todos los actos encaminados a producir el resultado, sin que éste

surja por causas ajenas a su voluntad.

Tentativa inacabada.- Conocida igualmente como delito intentado, consiste en que

el sujeto deja de realizar algún acto que era necesario para producir el resultado,

por lo cual éste no ocurre. Se dice que hay una ejecución incompleta.

No todos los delitos admiten la posibilidad de integrar la tentativa, como se verá al

analizar los delitos en particular.

Otras figuras relacionadas con el tema son el desistimiento y el delito imposible.

Desistimiento.- Cuando el sujeto activo suspende espontáneamente los actos

tendientes a cometer el delito o impide su consumación, no se le castiga.

Delito imposible.- El agente realiza actos encaminados a producir el delito, pero

éste no surge por no existir el bien jurídico tutelado, por no ocurrir el presupuesto

básico indispensable o por falta de idoneidad de los medios empleados, por

ejemplo, quien quiere matar a X y dispara, pero éste ya estaba muerto, o cuando

alguien pretende hacer abortar a una mujer, pero ésta no se encuentraembarazada.

Delito putativo.- También llamado delito imaginario, consiste en actos tendientes a

cometer lo que el activo cree que es un delito, pero en realidad no lo es.

Consumación.- Es la producción del resultado típico, que ocurre en el momento

preciso de dañar o afectar el bien jurídico tutelado, por ejemplo, en el homicidio, la

consumación surge en el preciso instante de causar la muerte (por supuesto, es

punible).

3.4 NOCIÓN DE DELITO

Existen tantas definiciones de delito, como corrientes, disciplinas y enfoques.

Cada una lo define desde su perspectiva particular, de modo que cabe hablar de

una noción sociológica, clásica, positiva, doctrinal, legal, criminológica, etcétera.

En realidad, en este libro interesa fundamentalmente la noción jurídica del delito.

Desde un ángulo jurídico, el delito atiende solo a aspectos de derecho, sin tener

en cuenta consideraciones sociológicas, psicológicas o de otra índole.

El delito, como noción jurídica, es contemplado en dos aspectos: jurídico formal y

jurídico sustancial.

3.4.1 Jurídico formal.-

Se refiere a las entidades típicas que traen aparejada una sanción; no es la

descripción del delito concreto, sino la enunciación de que un ilícito penal merece

una pena.

La definición contenida en el Código Penal en su art 7º. es jurídico formal. De otra

manera, la definición legal se equipara a la jurídico formal.

3.4.2 Jurídico sustancial.-

Consiste en hacer referencia a los elementos de que consta el delito.

Los diversos estudiosos no coinciden en cuanto al número de elementos quedeben conformar al delito, de modo que existen corrientes: unitaria o totalizadora y

atomizadora o analítica.

a) Unitaria o totalizadora. Los partidarios de esta tendencia afirman que el delito es

una unidad que no admite divisiones

b) Atomizadora o analítica. Para los seguidores de esta tendencia, el delito es el

resultado de varios elementos que en su totalidad integran y dan vida al delito.

Según esta corriente, algunos autores estiman que el delito se forma con un

número determinado de elementos, otros consideran que el delito se constituye

con dos elementos, otros más aseguran que se requieren tres, y así

sucesivamente, hasta llegar a quienes afirman que el delito se integra con siete

elementos.

3.5 ELEMENTOS DEL DELITO Y SUS ASPECTOS

NEGATIVOS

3.5.1 Importancia.-

Sin riesgo a equivocación, podría decirse que este tema constituye la columna

vertebral del derecho penal. Por otra parte, el adecuado manejo de los elementos

permitirá entender aun comprender en la práctica cada delito que se estudia en el

segundo curso (parte especial), en el cual se analizan los delitos más importantes

que contempla la legislación penal mexicana. Los delitos no considerados en el

segundo curso podrán estudiarse fácilmente en los individual, gracias a la

compresión y aprendizaje correcto que se haya hecho de este tema.

Los elementos del delito son el derecho penal lo que la anatomía es a la medicina.

3.5.2 Generalidades.-

En líneas anteriores se afirmó que como son diversos los criterios y corrientes

respecto al número de elementos que se conforman al delito, aquí se analizarán

los siete, que darán una perspectiva mejor para su comprensión.

3.5.3 Noción de los elementos del delito.-

Los elementos del delito son las partes que lo integran (dicho de otra manera,existen en razón del existir de los elementos), a saber: conducta, tipicidad,

antijuridícidad, culpabilidad, imputabilidad, puníbilidad y condicionalidad objetiva.

3.5.4 Noción de aspectos negativos.-

Los elementos del delito son los aspectos positivos, a cada uno de los cuales

corresponde uno negativo, que llega a ser la negación de aquel; significa que

anula o deja sin existencia al positivo y, por tanto, al delito.

Introducción

En el estudio de la Teoría del Delito, uno de los temas más interesantes sin duda alguna, lo constituye el llamado IterCriminis. Siendo éste uno de los puntos álgidos en la disertación de dicha Teoría. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar intermedio entre su inicio y su consumación, se encuentra un paraje de reversa, que le permite al sujeto que ha emprendido una acción con intención criminal, retrotraer su plan y volcarse de nuevo a la legalidad.

EL ITER CRIMINIS O CAMINO DELICTIVO

¿Qué debe entenderse por Itercriminis o camino delictivo?: La serie de etapas, de fases, por las cuales atraviesa la vida del delito, desde el momento en que el sujeto activo concibe la idea de perpetrarlo hasta la consumación del delito.

Diferencias entre los Actos Deliberativos, los Actos Preparatorios y los Actos de Comienzo de Ejecución

Actos deliberativos

Son aquellos actos mediante los cuales el agente piensa en perpetrar un delito determinado, concibe la idea de perpetrarlo, tiene la intención de perpetrar un delito determinado.

Los actos deliberativos son impunes. Ya hemos dicho que las intenciones, los deseos y los pensamientos criminales, mientras permanezcan en el fuero interno del sujeto activo, mientras no se exterioricen no constituyen delitos; y, en consecuencia, no dan lugar a ninguna clase de responsabilidad penal.

Al examinar los caracteres del Derecho Penal, indicamos que éste es un regulador externo de la conducta humana, o un regulador de la conductahumana exterior; por ello mientras las intenciones, deseos y pensamientos crimina-les, por vehementes que sean, no se exterioricen, no constituyen delitos; y, en consecuencia no dan lugar a responsabilidad penal alguna ("Nadie puede ser castigado por sus pensamientos").

Actos preparatorios

Como regla general los actos preparatorios también son impunes; ahora bien, s actos preparatorios se caracterizan porque son multívocos o equívocos, lo que quiere decir que tienen varios significados, varios sentidos posibles.

Entonces tenemos que la multivocidad o la equivocidad es la característica de los actos preparatorios; por ejemplo: una persona compra un veneno ¿Para qué compra el veneno?: puede ser para matar a otra persona, pero también puede ser para matar ratas: un acto preparatorio, un acto multívoco, un acto equívoco, un acto que tiene varios significados posibles. Otro ejemplo: una persona compra una escalera. ¿Para qué compra la escalera?: puede comprarla con la finalidad de perpetrar un hurto con escalamiento, que es un hurto calificado previsto en el artículo 455 del Código Penal venezolano vigente, pero también puede adquirirla para subirse en ella y pintar las paredes y el techo de su casa: es un acto equívoco, es un acto multívoco, un acto que tiene varios significados, varios sentidos posibles, es decir, un acto susceptible de varias interpretaciones diferentes.

Como se dijo anteriormente, estos actos preparatorios que se caracterizan por su multivocidad, por su equivocidad, por regla general no son punibles, como no son punibles los actos deliberativos. Sin embargo, esta regla general comporta una excepción: hay ciertos actos preparatorios particularmente alarmantes que causan un especial desasosiego en la colectividad, hay actos preparatorios de una peculiar gravedad; pues bien, estos actos preparatorios de una peculiar gravedad, que causan una especial alarma en la colectividad, han sido tomados por el legislador penal para formar tipos legales autónomos, es decir, el legislador penal, en gracia a la peligrosidad de estos actos preparatorios y a la alarma que despiertan en la colectividad, ha tomado estos actos para convertirlos en tipos legales o tipos penales autónomos, los ha convertido en delitos autónomos y ha señalado la sanción penal aplicable a quien o a quienes los perpetren.

Por ejemplo: la violación de domicilio. La violación de domicilio de ordinario es un acto preparatorio de la perpetración de otros delitos: un robo, un hurto, unas lesiones, un homicidio, etc. 1 delito, "violación de domicilio", está previsto en el Código Penal venezolano vigente. El Código Penal, en vista de la especial alarma que produce despierta este acto preparatorio en la colectividad, de su especial o peí gravedad, ha formado con este acto preparatorio un tipo legal autónomo.

La violación de domicilio es un delito previsto en el Código Penal, aunque posteriormente no se perpetre el homicidio, ni el hurto, ni las lesiones, etc. La violación de domicilio en sí, es un delito previsto en el Código Penal venezolano vigente. (Artículos 184 y 185.)

Otro ejemplo:

Una persona porta indebidamente, lícitamente o ilegítimamente porte indebido, ilícito o ilegítimo de armas es, de ordinario, un acto p« de la comisión de otro delito: de ordinario un homicidio o, por lo menos unas lesiones personales. Ahora bien, este acto preparatorio está previsto como delito en laley penal; aun cuando no se perpetre tan siquiera el delito de lesiones personales; el porte indebido de armas, en sí, es un delito, un delito autónomo, previsto en el Código Penal venezolano vigente. Otro acto preparatorio que ha tornado el Código Penal para formar un tipo legal o tipo penal autónomo.

Lo mismo ocurre con el delito de amenazas; de ordinario, quien amenaza posteriormente cumple la amenaza. Las amenazas son un acto preparatorio de la perpetración de otro delito: de ordinario un delito de homicidio o un delito de lesiones personales, Pues bien, las amenazas en sí, aunque no se cumplan, están previstas como delito en el Código Penal. (Art. 176).

Con estas excepciones y otras más, los actos preparatorios son impunes, no son punibles; la regla general es la impunidad de los actos preparatorios.

Actos de comiendo de ejecución

Es muy importante su estudio, sobre todo para establecer la diferencia fundamental, trascendental, que existe entre los actos preparatorios, que como regla general no son punibles, y los actos de comienzo de ejecución que sí lo son en la medida y en el sentido que vamos a explicar posteriormente, cuando nos refiramos a la tentativa de delito y al delito frustrado.

Ahora bien: ¿Cuál es la diferencia que existe entre los actos preparatorios y los actos de comienzo de ejecución?... Ha habido muchísimas teorías para tratar de establecer tal diferencia. Pensamos que la única correcta es la propugnada por Francisco Carrara, que se puede esquematizar en los siguientes términos: los actos preparatorios se caracterizan por su multivocidad, por su equivocidad; es decir, tienen varios sentidos, varios significados posibles, son susceptibles de diversas interpretaciones; se compra una escalera ¿por qué?: s ser para perpetrar un hurto, pero también puede ser para pintar las párete una casa. Se compra un veneno ¿para qué?... puede ser para matar a la suegra, pero puede ser también para matar ratas: actos multívocos, actos equívocos. La multivocidad, la equivocidad, caracteriza los actos preparatorios que, regla general, son actos impunes, no son punibles. En cambio, los actos de comienzo de ejecución son unívocos o inequívocos; la univocidad o la inequivocidad caracterizan los actos de comienzo de ejecución.

Se ha dicho que comprar un veneno es un acto preparatorio, y por tanto, como acto preparatorio que es, debe quedar impune; sin embargo, si el sujeto activo después de comprar el veneno lo mezcla con una bebida que ofrece al sujeto pasivo, ya se trata de un acto de comienzo de ejecución; o bien es un acto preparatorio y como tal impune el comprar una escalera, pero si el sujeto activo compra la escalera y la apoya en la casa de otra persona y comienza a subir por ella, ya ese acto es unívoco, inequívoco, tiene un significado, es un acto de comienzo de ejecución que se caracteriza por la univocidad o inequivocidad; este acto un solo sentido, a saber: el agente quiere perpetrar un hurto con escalamiento u otro delito.

Diferencia entre los actos de comienzo de ejecución y los actos preparatorios

Ésa es la diferencia que existe entre los actos preparatorios, que se caracterizan por la multivocidad, y los actos de comienzo de ejecución, que se caracterizan por la univocidad; multivocidad significa que el acto o los actos tienen varios sentidos posibles; univocidad significa que el acto tiene sólo un sentido indiscutiblemente un sentido.

. El proceso ejecutivo del delito (iter criminis)

133. Nociones generales.

134. Fundamento de la punibilidad de los actos no consumativos: teorías

objetiva, subjetiva y mixta.

135. La tentativa en nuestra legislación.

136. Los actos preparatorios.

137. La tentativa acabada e inacabada.

138. El desistimiento espontáneo.

139. El arrepentimiento activo.

140. Delito imposible.

141. Delito putativo.

142. Regulación de la pena en la tentativa.

133. Nociones generales.-

Al elaborar los tipos legales, el legislador describe una parte de una actividad

humana determinada, señalando así, las características que debe reunir tal

acción para ser considerada delictuosa y para que su autor se haga merecedor

a una pena. Así, por ejemplo, el art. 150, prevé que "el que intencionalmente

matara a otro será reprimido con penitenciaría no menor de seis años". Pero si

bien la realización de esta infracción es instantánea, su ejecución implica, en la

mayor parte de los casos, todo un proceso que se inicia con la toma de decisión

por parte del agente y que culmina, finalmente, con la muerte de la víctima. A

este proceso ejecutivo se le conoce con el nombre de iter criminis. A las dos

etapas extremas, señaladas anteriormente y denominadas deliberativa y

consumativa, respectivamente, debemos agregar dos fases intermedias: la de

los actos preparatorios y la de la tentativa.

La primera etapa, que culmina con la toma de decisión de cometer la infracción,

se desarrolla en el mundo interno, subjetivo del agente. Los actos preparatorios

son la primera manifestación exterior de tal resolución criminal y cuya

culminación será la consumación de la infracción.

Está fuera de toda discusión la imposición de una pena al agente responsable

de todo este proceso. Lo está, igualmente, la impunidad de quien sólo se limitó

a deliberar sobre las posibilidades de cometer una infracción, aun cuando haya

tomado la decisión de ejecutarla y la haya comunicado a terceros; pero, que no

llegó a materializarla mediante actos concretos (1). No está demás recordar la

frecuentemente citada frase de Ulpiano: "Nemo cogitationis poenam patitur".

La pura idea o voluntad criminal no es posible de ser reprimida, sin recurrir a

una nueva Inquisición. El debate se ha intensificado, por el contrario, respecto

a la conveniencia de reprimir a los actos preparatorios. Esta situación ha sido

provocada por el desarrollo alcanzado, en los últimos años, por una forma especialmente peligrosa de criminalidad, conocida comúnmente bajo la

designación de terrorismo. En algunos países se ha establecido la represión de

los actos preparatorios en relación a ciertos crímenes; por ejemplo, en Suiza.

En la actualidad, existe unanimidad en torno a la necesidad de extender la

represión penal a actos que no culminan en la consumación de la infracción

planeada y, asimismo, que para reprimir penalmente al agente es indispensable

que su resolución criminal se exteriorice a través de actos que permitan su

constatación. La discusión surge cuando se trata de señalar desde qué

momento procede la intervención penal. En dos aspectos esenciales se centra el

debate. El primero, es el fundamento de la punibilidad de los actos anteriores a

la fase consumativa. Y, el segundo, el criterio para distinguir entre tentativa y

actos preparatorios.

134. Fundamento de la punibilidad de los actos no consumativos:

teorías objetiva, subjetiva y mixta.-

En la doctrina se dan dos criterios opuestos sobre el fundamento de la

punibilidad de los actos no consumativos. Se trata de la teoría objetiva y de la

teoría subjetiva. Frecuentemente, se exponen estas concepciones como

fundamentos de punibilidad de la tentativa; pero, es de tener en cuenta que su

consecuencia inmediata es, justamente, extender o restringir el número de

casos que deben ser considerados como tentativa. Por lo que, tal vez, sería

preferible exponerlas, en primer lugar y de manera general, como concepciones

referentes a la fundamentación de la punibilidad de los actos externos que

materializan una voluntad criminal.

De acuerdo a la teoría objetiva, defendida por los partidarios de la escuela

clásica, sólo los hechos materiales que lesionan o ponen en peligro los bienes

jurídicos penalmente protegidos, pueden ser sancionados. De modo que los

actos que exteriorizan una resolución delictiva no deben ser reprimidos sino

desde el momento que constituyen un peligro para el bien jurídico (2).

Los defensores de la teoría subjetiva, generalmente seguidores de la escuela

alemana moderna y de la positivista italiana, sostienen que la voluntad criminal

es la base de la represión penal, y que los actos exteriores no son sino una

manifestación de tal resolución, y, por tanto, de la peligrosidad personal del

agente o de su voluntad. Que los actos exteriores sean o no peligrosos en

relación al bien jurídico protegido, no es relevante para fundamentar la

represión penal.

Demás está anotar que estas teorías opuestas conducen a soluciones extremas.

La objetiva, a una restricción exagerada de la represión penal, y, la subjetiva, a

una peligrosa ampliación. La primera, pone en peligro la seguridad jurídica,

porque deja de lado actos que deberían ser reprimidos; la segunda, porque su

consecuente aplicación concluiría con la represión de la pura voluntad criminal,

que nosotros hemos rechazado. Es, pues, por los extremos a que conllevan tanto la teoría objetiva como la

subjetiva que se sostiene hoy en día un criterio intermedio, conforme al cual se

tiene en cuenta el elemento objetivo para limitar los alcances del puro concepto

subjetiva.

Y, es por ello que la voluntad se considera propiamente como la base de la

represión; mas debe concretizarse en el mundo externo. Esta actividad externa

no determina su sentido o calificación delictiva, sino que, justamente, a través

de ella se expresa la voluntad (3). De esta manera, la consumación y la

tentativa tendrían que ser reprimidas en base al elemento subjetivo, que se

encuentra en el centro del derecho penal actual: no hay pena sin culpabilidad.

Al estudiar las diferencias entre tentativa y actos preparatorios, veremos en

detalle los elementos de carácter objetivo empleados para limitar la concepción

subjetiva.

El legislador peruano al admitir la represión del denominado delito imposible

(art. 99), reconoce que es el elemento subjetivo el que, en primer lugar, sirve

de fundamento a la represión de la tentativa. Según dicha disposición se

sancionará, aunque de manera atenuada, al agente que hubiera intentado

cometer un delito por medio y/o contra un objeto de naturaleza tal "que la

realización fuese absolutamente imposible". Por no existir en este caso una real

puesta en peligro del bine jurídico, los partidarios de la concepción objetiva lo

excluyen del dominio de la represión penal (4). Así, pues, si nuestro legislador

hubiera partido de este criterio, no hubiese estatuido la represión del delito

absolutamente imposible. Diferente es el criterio aceptado por los autores del

Proyecto de 1985 (agosto). Estos proponen, en el art. 35 de dicho proyecto,

que no se reprima "la tentativa cuando es absolutamente imposible la

consumación del hecho punible, por la inidoneidad del medio empleado".

Algo más, debemos tener en cuenta que el legislador nacional adopta la

concepción subjetiva como punto de partida; esto es, al considerarla base de la

represión, No obstante, no la toma en cuenta como el único criterio para

reglamentar la sanción o para distinguir entre los actos preparatorios y la

tentativa. Y, con exactitud de criterio afirmó el codificador que "el proyecto

concilia prudentemente los aspectos subjetivo y objetivo de la delincuencia en

esta materia, y sin despreciar completamente la realización material, gradúa la

acción criminal y los elementos de que el delincuente se ha valido..." (5).

Por otro lado tenemos que en el Proyecto de 1916 ya se regulaba el delito

imposible; pero todavía se definía la tentativa como el comienzo de ejecución

de la infracción, por actos exteriores directamente destinados a su completa

ejecución. En el texto definitivo del Código no aparece esta definición,

concretándose el legislador a señalar como límite para distinguir los actos

punibles de los impunes, el comienzo de la ejecución de la infracción. Esta

fórmula no se orienta, por tanto, a fundamentar la punibilidad de la tentativa,

sino, más bien a determinar a partir de qué momento deben ser reprimidos los

actos que exteriorizan la voluntad criminal (6). Obviamente, con este criterio

nuestro legislador ha seguido una orientación intermedia

135. La tentativa en nuestra legislación.-

a) Introducción:

En el título XI del libro primero del Código Penal, el legislador peruano ha

regulado bajo el título genérico de tentativa los siguientes casos, el

desistimiento activo (art. 95), el arrepentimiento activo (art. 96), el delito

frustrado (art. 97, pf. 2), la tentativa "estricto sensu" (art. 97, pf. 3) y el delito

imposible (art. 99). Como hemos dicho anteriormente, nuestro legislador no

define la tentativa, pero proporciona en las diferentes disposiciones las

referencias necesarias para su elaboración teórica.

El Código de Justicia Militar vigente (art. 8) contiene una definición de tentativa

que ya figuraba en el art. 3, pf. 2, del Código Penal derogado. En estas normas

se afirma que hay tentativa "cuando se comienza y no se concluye la ejecución

directa del hecho criminal".

De las normas del Código Penal se deduce que para admitir la existencia de la

tentativa debe comprobarse primero, la existencia en el agente de una voluntad

tendiente a la realización de una infracción; segundo, la exteriorización de esa

voluntad en actos materiales que deben consistir, al menos, en el "simple

comienzo de la ejecución de la infracción" y, por último, que no se consume la

infracción querida.

b) Elemento subjetivo:

El elemento subjetivo de la tentativa consiste en la intención dirigida a la

realización de un tipo legal. Como en el delito consumado doloso, el agente

debe tener la representación de la infracción a cometer y la voluntad de

ejecutarla. Por esto, se afirma que, subjetivamente, la tentativa es idéntica al

delito doloso consumado.

La mayor parte de los autores identifican el dolo como el elemento subjetivo de

la tentativa, ya sean partidarios de la teoría finalista de la acción (7) o

contrarios a ella. Incluso, estos últimos reconocen en ella tanto un elemento de

la culpabilidad como un elemento subjetivo de la antijuricidad (8). Sostiene un

criterio diferente Schmidhäuser quien señala que debe evitarse tal

equiparación, ya que en la tentativa se trata únicamente de la decisión de

actuar dirigida a la producción de una infracción determinada; en el delito

consumado doloso se trata más bien de la conciencia de la antijuricidad y del

hecho (condiciones de la acción y del resultado) (9). La opinión del jurista

alemán es fundamental en relación con el delito imposible (un caso de

tentativa), en el que el agente incurre en un error sobre la naturaleza de la

acción que desarrolla o de los medios que emplea. Error que por su carácter

esencial puede excluir el dolo (10).

En nuestro Código, el legislador no ha hecho referencia expresa a este

elemento subjetivo de la tentativa; implícitamente está contenido en las disposiciones sobre la materia. En el párrafo 2o. del art. 97, se consigna que el

culpable debe haber "puesto de su parte todo lo necesario para la

consumación..." y en el art. 99 "que hubiere intentado cometer un delito ...".

Intentar no implica otra cosa que tener la intención de realizar algo. En el art.

8, pf. 10., del Código penal militar vigente se dice que "hay delito frustrado,

cuando perpetrado el hecho criminal no se produce el mal que se propuso el

culpable...". Ha sido, sin embargo, en el Proyecto de 1877 donde se dispuso

con más claridad que "la tentativa es la intención de cometer un delito

manifestada por actos exteriores..." (art. 2. pf. 30.).

Y es debido a que, justamente, el agente debe proponerse como fin la

producción de un tipo legal, que sólo puede darse la tentativa en los delitos

dolosos; lo que es imposible en el caso de delitos culposos. Por el contrario, es

suficiente que el agente actúe con dolo eventual, en tanto que el tipo legal no

exija más para su realización (11).

El fin perseguido por el agente debe ser, pues la consumación de la infracción y

no su realización (12). Este último caso es el del agente provocador (13).

La Corte Suprema ha considerado, en su jurisprudencia, correctamente el

elemento subjetivo de la tentativa; aunque con cierta frecuencia se preocupa

tanto de comprobar su existencia, que descuida preguntarse, si los actos

ejecutados por el agente constituyen o no un "comienzo de ejecución de la

infracción". Así, en su Ejecutoria del 27 de Diciembre de 1943 (14), declara la

nulidad de la sentencia de un tribunal correccional que había absuelto al agente

que trató por la fuerza de llevar al monte a una menor de 10 años, en razón a

que no había prueba plena sobre la intención del acusado. La Corte Suprema

sostuvo, de acuerdo con el fiscal, que "existe error en la sentencia..., pues

siendo la intención un elemento subjetivo, sólo puede conocerse de dos

maneras: por relación directa del interesado o por las pruebas indirectas que

conduzcan a conocer cuál fue tal intención". Y concluye afirmando que "en este

caso los actos anteriores y posteriores, comprobados directamente, son

demostrativos de la intención criminal" por lo que dispone se someta al acusado

a nuevo juicio oral por tentativa del delito contra el honor sexual.

La misma importancia reconoce la Corte Suprema a la voluntad del agente

cuando, admitiendo los argumentos del fiscal, reprime más severamente, a

título de tentativa de delito contra la libertad y el honor sexuales, al acusado,

chofer de oficio, que desvió su vehículo por sitio apartado con el objeto de

violar a una pasajera, quien tuvo que arrojarse del auto, fracturándose el brazo

(15). Un caso parecido, pero en el que la mujer perece, fue considerado como

tentativa de delito contra la libertad individual (art. 223). Parece que no se

admitió que el agente hubiese actuado con la intención de violar a la víctima

(16). El análisis de ésta y otras resoluciones de la Corte Suprema es dificultado,

frecuentemente, por la imprecisión con que señala la infracción que el agente

quiso cometer. En la mayor parte de los casos se refiere a los títulos del Código

"delitos contra el honor y la libertad sexuales", "delitos contra la libertad", etc.

sin expresar si se trata de violación, atentados contra el pudor, rapto, secuestro, etc. Un ejemplo diferente lo constituye la Ejecutoria del 2 de

noviembre de 1957 (17). En ella, los magistrados supremos hacen suyo el

dictamen fiscal, en el que se sostiene que "los móviles que impulsaron al

agente a cometer el delito, la hora en que lo perpetró y el arma que utilizó para

llevar adelante su propósito, revelan claramente que su intención fue causar la

muerte del agraviado y no simplemente lesionarlo" (18).

c) Elemento objetivo: comienzo de ejecución:

El elemento objetivo de la tentativa es designado por nuestro legislador

mediante la siguiente fórmula: "el agente hubiera comenzado simplemente la

ejecución del delito" (art. 97, in fine). Esta fórmula, consagrada

legislativamente por primera vez en el Código francés de 1810 (art. 2), figuraba

en términos parecidos en el Código derogado de 1863, en los Proyectos de

1900-1902 y de 1916 (19). No figuraba, por el contrario, en los Proyectos de

1877 y de 1928 (20).

De este modo, el legislador excluye, en primer lugar, una concepción

puramente subjetiva de la tentativa: luego, subraya la necesidad de que la

voluntad criminal se exteriorice mediante ciertos actos; y, por último, trata de

señalar un criterio que permita determinar en qué deben consistir tales actos

d) Criterio formal objetivo:

Lo que debe comprenderse por comienzo de ejecución, es un punto sobre el

cual mucho se ha discutido. Del criterio que se adopte respecto al fundamento

de la punibilidad de la tentativa dependerá en mucho los alcances que se

reconozcan a tal fórmula. La decisión que se tome no depende solamente de

criterios lógico-sistemáticos, sino también de muchas otras consideraciones

relacionadas con la concepción del derecho penal, de la pena, y de la política

criminal que se sostenga.

Desde un punto de vista objetivo, se ha afirmado, primero, que existe comienzo

de la ejecución del delito cuando el agente realiza actos que caen dentro del

tipo legal; es decir, que inicia la actividad descrita en el tipo legal. En el delito

de hurto (art. 237), por ejemplo, se daría tentativa cuando el agente sustrae la

cosa mueble ajena, pero no logra disponer de ella (apoderarse); en el delito de

estafa (art. 244), cuando el agente ejecuta el artificio, astucia o engaño, sin

lograr que la víctima se desprenda en su favor de parte de su patrimonio; o en

el delito de violación (art. 196), cuando el delincuente ejerce violencia o

amenaza sobre la víctima, sin tener éxito en su propósito lascivo.

La fórmula empleada por nuestro legislador se vincula estrechamente a esta

concepción, cuyas ventajas son su completa adecuación al principio de

legalidad (debido a su directa referencia al tipo legal), su aparente claridad y

simplicidad en la aplicación (21). Sin embargo, es de observarse que esta

concepción conduce a una interpretación demasiado formal de la ley y a una

restricción excesiva de la represión, que desde un punto de vista de política criminal es inaceptable. Así, por ejemplo, no sería de reprimir al agente que,

con la intención de robar se introduce al domicilio de la víctima, pero, sin llegar

a tomar la cosa mueble por haber sido descubierto. Tampoco lo sería quien es

sorprendido en el momento de yacer con una menor de cinco años a fin de

hacerla sufrir el acto sexual. Además, se debe destacar, en relación con la

técnica legislativa, que la elaboración de los tipos legales es frecuentemente

hecha sin tener en cuenta las consecuencias en el campo de la tentativa (22).

Razón por la cual, es inconveniente hacer depender, fatal y totalmente, del tipo

legal lo que debe comprenderse por "comienzo de la ejecución del delito". El

legislador no indica, con frecuencia, cuál es el inicio de la acción. En el tipo

legal de homicidio se limita a decir, por ejemplo, el que "matare

intencionalmente a otro". ¿Cuándo debe reputarse que comienza el agente a

matar? ¿Cuándo apunta con el revólver hacia la víctima; cuando dispara, o ya

desde que la esperaba para atentar contra ella?

Los inconvenientes que representa la aplicación de la teoría formal objetiva,

han sido las causas implícitas para que la Corte Suprema haya admitido la

existencia de tentativa aun cuando los actos del agente no constituyan,

realmente, el inicio de la acción típica.

En su ejecutora del 19 de mayo de 1948 (23), considera, acertadamente, que

hay tentativa de violación y no atentado contra el pudor, en el caso del agente

que trató de violar a una menor de 9 años, sin lograr comenzar el coito. De

igual manera, calificó de tentativa de violación el hecho de acostarse sobre la

víctima (menor de 3 años), luego de haberla despojado de su prenda íntima

(24); y, el hecho de introducirse en la habitación de la menor y quitarle la

misma prenda, no pudiendo continuar su acción por haber sido sorprendido

entonces por los padres de la menor (25).

e) Formula de Frank y ensayos para precisarla:

En la doctrina y con el fin de superar las desventajas de la teoría formal

objetiva, se han buscado nuevos criterios, con el fin, precisamente, de ampliar

el número de casos que deberían ser tratados como tentativa. Es decir,

comprender como tal a actos que se encuentran fuera del tipo legal; que no

pueden ser considerados, propiamente, como una parte de la acción típica. Un

paso decisivo en este sentido lo constituye la tesis de Frank (26), según el cual

es de considerar que existe ya un "principio de ejecución en todos los

momentos de actividad, que en virtud de su necesaria conexión con la acción

típica aparecen como partes integrantes de ella según la concepción natural".

Contra este criterio se ha destacado su amplitud e indeterminación: el concepto

de concepción natural es considerado vago y el de necesaria conexión produce

consecuencias diversas en la medida que sea determinado según un criterio

objetivo o subjetivo (27). Para concretizar la fórmula de Frank, algunos

autores han considerado que debe afirmarse que se inicia la ejecución del

delito, cuando el acto realizado representa un peligro directo par el bine jurídico

protegido. Si tal es el caso, será determinado conforme al plan de acción del

agente, quién es el único que puede decir como deberá ser ejecutado el acto (teoría formal-objetiva individual) (28). Así, la instalación de un mecanismo

para provocar un incendio será considerado acto preparatorio o tentativa,

según si el agente planeó que su puesta en marcha sería la obra de un tercero

(intermediario de buena fe) o la suya propia o la de un coautor. En este último

sólo debería considerarse actos preparatorios (29).

Con el fin de evitar las imprecisiones que implica el recurrir al concepto de

peligro, diversos autores admiten que se comienza la ejecución de un delito

cuando el agente realiza una acción que, de acuerdo a su plan, comporta

colocarse inmediatamente a la realización típica. Dicha acción debe, según la

experiencia general, aparecer como formando parte del comportamiento típico

(30). Esta concepción de la tentativa ha sido incorporada en el Código penal

alemán (31).

A nuestro parecer este último criterio es, en principio. el más conveniente para

distinguir actos preparatorios y tentativa. El texto de nuestra ley no se opone a

su admisión; por el contrario, el recurrir a los elementos objetivos y subjetivos

que implica tal criterio, concuerda con la orientación de la que partió nuestro

legislador. Además, conserva la indispensable referencia al tipo legal, factor

esencial de nuestro derecho penal.

El indicado criterio no tiene evidentemente, un valor absoluto (32); ni debe ser

tomado como una fórmula en la que bastará subsumir el caso a juzgar para

saber si se trata de una tentativa y no de un acto preparatorio. Cada caso debe

ser analizado en la perspectiva del tipo legal que el agente se propuso realizar

(33).

f) Criterio subjetivo:

Para completar el panorama de teorías que ha tratado de proporcionar criterios

diferenciadores entre tentativas y actos preparatorios, nos falta señalar la

denominada teoría subjetiva pura, cuyos defensores sólo tienen en cuenta la

voluntad del agente, lo que los conduce a ampliar excesivamente la tentativa.

Defensor destacado de esta superada teoría fue von Buri. Una variación de

esta concepción la constituye el criterio defendido por algunos autores, según

los cuales se dará "comienzo de ejecución, es decir tentativa, cuando el acto

ejecutado por el agente, en lo que le concierne y de acuerdo a su

representación, constituye el paso decisivo en la ejecución de su resolución

criminal". No se tiene en cuenta, pues, el acto en sí, sino lo que significa para

su autor en el proceso de realización de la infracción (34).

En todo caso, no olvidemos lo afirmado por Stratenwerth : "los esfuerzos

para precisar en una fórmula los límites entre la preparación y la tentativa

parecen ser vanos, como lo demuestra la historia dogmática del último siglo y

medio" (35). g) Idoneidad de la acción:

En nuestro país, se afirma con cierta permanencia que la acción desarrollada

por el agente debe ser "apta para la realización del tipo proyectado". Sus

defensores (36), siguen fielmente la opinión del profesor chileno Novoa

Monreal (37). Esta exigencia es aceptable sólo si la ley lo dispone

expresamente o si se adopta la concepción puramente objetiva de la tentativa.

El primer caso es, por ejemplo, el de la ley penal italiana. Según el art. 56, pf.

1o., del Código Rocco: "quien comete actos idóneos, dirigidos de manera

inequívoca a cometer un delito, responde de tentativa (delitto tentato), si la

acción no se cumple o si el resultado no se verifica". Este no es el caso de

nuestra legislación, en la que de otro lado se ha establecido la punibilidad del

llamado delito imposible, que consiste, precisamente, en intentar cometer un

delito por un medio o contra un objeto de naturaleza tal que la realización de

este delito es absolutamente imposible.

Novoa Monreal considera como una característica de la tentativa la idoneidad

de la acción, en razón a que parte de la concepción objetiva de la tentativa. De

allí que sostenga que "si el sujeto activo desarrolla una actividad inocua desde

el punto de vista de su posibilidad de culminar con un hecho típico, de una

manera general podría afirmarse que no ha nacido, para los efectos jurídicos,

sino una intención de consumar un acto típico, porque el propósito interno no

ha sido seguido por una exteriorización material en relación con aquel. Habría

una desconexión entre la intención del sujeto y la manera como obra, lo que

haría a aquella irrelevante para el derecho" (38). Esta argumentación, que hace

suya Bramont Arias (39), no es conforme a nuestro Código, ya que,

justamente, en su elaboración el legislador partió de la concepción subjetiva

sobre la punibilidad de la tentativa (40). Se castiga la tentativa en base a la

voluntad criminal manifestada externamente. La inidoneidad de la acción es

irrelevante en este punto; ella sólo será tomada en cuenta para regular la pena

(41). Este es el sentido del art. 99 de nuestro Código, que regula el delito

imposible, considerado en el fondo como una forma de tentativa.

Como lo veremos más adelante (42), en el denominado delito imposible,

también se da un comienzo de ejecución, constituido por actos tendientes a

cometer la infracción y que el agente considera como propios para la

consumación. Es siempre el elemento subjetivo el que predomina.

En el Proyecto de 1985 (agosto), se adopta el criterio aquí criticado. Según el

art. 33, la tentativa consiste en comenzar la ejecución del delito "con actos

apropiados". Esta fórmula no es bastante clara y no constituye una real mejora

en relación a la empleada en el Código vigente.

h) No realización de la consumación:

El tercer elemento de la tentativa es de carácter negativo y consiste en la no

consumación de la infracción, ya sea debido a circunstancias accidentales o a la

intervención del propio agente. Se dice que un delito se ha consumado cuando se han realizado todos los

elementos subjetivos y objetivos del tipo legal. Se trata, pues, de un criterio

puramente formal (43), ya que lo determinante es la manera como ha sido

concebida legalmente la infracción. Para que se dé tentativa debe, justamente,

permanecer incompleto este aspecto objetivo de la infracción. Esto sucede

cuando no se realiza toda la acción delictuosa o cuando efectuada ésta, no se

produce el resultado criminal (lesión o puesta en peligro del bien jurídico).

De allí que con toda corrección se diga que la tentativa y el delito consumado

son iguales en lo que concierne al aspecto subjetivo (intención dirigida a

producir la infracción) (44), pero que son diferentes en cuanto al aspecto

objetivo, ya que éste se da imperfectamente en la tentativa (45). De acuerdo a

lo hasta aquí expuesto, podemos decir que tentativa es una acción, que si bien

constituye un "comienzo de ejecución" no llega a realizar el tipo legal

perseguido (46).

i) Causas que impiden la consumación:

Bramont Arias y Roy Freyre (47) afirman, siguiendo también en este punto

la opinión de Novoa Monreal, que la imperfección objetiva de la tentativa debe

ser efecto de "la interposición de un obstáculo o impedimento ajeno a la

voluntad del agente". Según el profesor chileno la "no producción (de la

consumación) se debe..., a que surge un obstáculo o impedimento, ajenos a la

voluntad del agente, que detienen el curso de los acontecimientos que éste ha

puesto en marcha. Sin ellos, continua Novoa Monreal, no puede haber

tentativa, pues la ausencia de tales obstáculos o impedimentos significaría que

el agente eligió una actividad inadecuada para su propósito o que no mantuvo

su resolución inicial, casos en los cuales nos encontraríamos con una tentativa

inidónea o una tentativa desistida, respectivamente" (48).

Este criterio no concuerda con las disposiciones del Código Penal o de Justicia

Militar. En ellas no se hace referencia a tales circunstancias, lo que sí se realizó

en los Proyectos de 1877 (49) y de 1900-1902 (50). En estos intentos

legislativos, el codificador seguía el modelo español, que en este dominio fue

abandonado en 1916 (51).

Cuando el agente desiste de continuar cometiendo su acción criminal o cuando

interviene espontáneamente, luego de haber ejecutado la acción delictuosa,

para evitar que se produzca el resultado de esta su acción, también comete

tentativa. Es decir, una acción tendiente a la consumación de un tipo legal. El

desistimiento o el arrepentimiento (52), no determinan la desaparición de la

tentativa, sino que influyen de manera determinada en su penalidad. El art. 95,

establece que "la tentativa no es punible cuando el agente hubiese desistido ..."

y el art. 96, que "el juez podrá atenuar la pena de la tentativa ..., cuando el

agente hubiese obrado de mutuo proprio para impedir la producción del

resultado ...". La interpretación sistemática de las disposiciones de nuestro Código, impide

considerar como tentativa sólo los casos en que la no-consumación de la

infracción sea debida a causas independientes de la voluntad del agente. La

opinión contraria contradice el texto mismo de la ley (53).

Admitir el criterio por nosotros expuesto, no significa que se contradiga la

afirmación de que el elemento subjetivo de la tentativa debe ser completo.

Justamente, se trata de lo contrario. El desistimiento y el arrepentimiento

comportan, precisamente, el abandono no busca la consumación de la

infracción, no puede hablarse de desistimiento o arrepentimiento.

j) Tentativa y delito agotado:

Como en el elemento subjetivo de la tentativa, la referencia a un tipo legal es

también un factor esencial en la determinación del elemento objetivo. Ya

hemos visto que la consumación es un concepto formal (55), ya que consiste

en saber si el tipo legal ha sido realizado de manera completa. Debe ser

distinguido de la noción de agotamiento del delito, que es de carácter material

e interviene cuando el agente alcanza el fin último que se había propuesto (por

ejemplo, en el caso del chantajista que disponga del dinero obtenido

ilícitamente).

k) Jurisprudencia:

En diversas ejecutorias, la Corte Suprema destaca, justamente, el momento en

que se consuma la infracción juzgada, con el objeto de fundamentar la

existencia de tentativa. En relación con el delito de hurto señala que "el

encausado no ha tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del

monto de lo sustraído. Toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado

hasta que fue capturado, por lo que se trata de una tentativa" y "que lo

decisivo para la consumación del hurto es el criterio de disponibilidad y no el

simple desapoderamiento" (56). Incurre, por el contrario, en error la Corte

Suprema cuando declara su conformidad con la opinión del fiscal, quien sostuvo

que "el delito de falsificación de moneda se consuma con la simple tenencia de

los instrumentos que sirvieron para ese fin o dándole curso a los billetes

falsificados" (57). Lo cierto es que la tenencia de instrumentos es un acto

preparatorio, reprimido independientemente en el art. 381 (58). Si se

considerase consumado el delito de falsificación en tal caso, el agente tendría

que ser reprimido con la pena prevista en el art. 369. Es decir, penitenciaría no

mayor de diez años o prisión no menor de seis meses y, en todo caso, multa de

la renta de tres a noventa días, en lugar de prisión no mayor de seis años (art.

381).

Comparada la tentativa con el delito doloso consumado aparece, objetivamente,

como un delito imperfecto. Imperfección consistente en la falta de uno de los

elementos objetivos del tipo legal. Este realidad hace posible que el legislador

establezca, en disposiciones generales, la represión de la tentativa, sin tener

que hacerlo en cada una de las disposiciones de la parte especial. Tales normas genéricas son, debido a la técnica legislativa empleada, subordinadas,

dependientes, de las prescripciones que contienen los tipos legales (59). Sin

embargo, esto no significa que la tentativa, considerada en sí misma, sea una

forma delictiva accesoria o secundaria. Una vez cometida, el agente se hace

acreedor a una sanción. Con razón afirma, Schmidhäuser de que no se trata

de una parte de un hecho penal, sino un hecho penal en sí, que consiste en la

ejecución parcial de un delito. Por lo que no es de decir: "comete tentativa de

un hecho punible quien...", sino "comete hecho punible, quien trata de realizar

un delito..." (60).

A pesar de que el legislador fija la pena de la tentativa en relación con la que

corresponde al delito consumado, en nuestro derecho generalmente en grado

menor, no se puede sostener de que estemos frente a una "circunstancia

atenuante" (61). Sólo es un problema de técnica legislativa.

136. Los actos preparatorios.-

a) Noción:

Luego de haber fijado en qué consiste la tentativa, estamos en condición de

referirnos a los actos preparatorios. Y, deben ser considerados como tales todos

aquellos actos que hacen posible el inicio de la acción delictuosa, creando las

condiciones previas y adecuadas. Un tercero observador, y/o conocedor del

plan del agente, no estará en situación de afirmar, al observarlas, que se

hallan, física y temporalmente, en la inmediatez de la realización típica. Aunque

no es posible considerar a ciertas formas de actuar como propiamente actos

preparatorios, ya que es de tener en cuenta el tipo legal de que se trata y el

plan de acción del autor, cabe señalar, en principio, como tales, a la fabricación

o adquisición de instrumentos para cometer un delito, la elaboración de un plan

de acción, la inspección del lugar de comisión de la infracción, el espiar a la

futura víctima, etc. (62).

b) Fundamentos de su impunidad:

Generalmente, la doctrina y la legislación reconocen la impunidad de los actos

preparatorios; en particular, debido a que no constituyen una manifestación

suficiente de la intensidad de la voluntad criminal y del fin que ésta tiene.

Mediante su realización, el agente ha sobrepasado el límite de la fase interna

del iter criminis (etapa deliberativa), pero no alcanza un nivel tal que permita

observar que su accionar se halla en estrecha e inmediata conexión con la

realización típica.

La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia de la seguridad

jurídica. Por esto, hemos considerado inadmisible la pura concepción subjetiva

al momento de distinguir la tentativa de los actos preparatorios.

Nuestro legislador no ha hecho referencia a los actos preparatorios, ni

establecido expresamente su impunidad. Pero esto se desprende de manera implícita del hecho que haya establecido como límite genérico para la

intervención penal el simple comienzo de la ejecución de un delito. Cosa

distinta sucede en el Código de Justicia Militar. El art. 8, último párrafo,

especifica, reproduciendo el texto del art. 3, pf. 3, del Código Penal derogado,

que "hay actos preparatorios cuando, antes de dar principio a la ejecución

directa del delito. practica el culpable algunos hechos como medio para

perpetrarlo". El art. 9, pf. 2o., de este mismo Código dispone la impunidad de

tales actos, "salvo cuando medie confabulación" (63). En la misma disposición

se afirma que se da confabulación "cuando dos o más personas se conciertan

para la ejecución del delito" (64).

c) Excepciones a la regla de la impunidad:

En algunos casos, sin embargo, nuestro legislador ha establecido la represión

de ciertos actos preparatorios; con este objeto ha tenido, fundamentalmente,

en cuenta, la importancia del bien jurídico protegido. Y se trata, en buena

cuneta, de casos excepcionales. Así, entre los delitos contra el Estado y la

defensa nacional, se castiga al que practicare "un acto dirigido a someter a la

República ..." (art. 289); entre los delitos contra los Poderes del Estado y la

autoridad de la Constitución, se reprime ya al que "tomare parte como director

o promotor, en una conspiración de dos o más personas, para cometer los

delitos de rebelión o sedición de ellas, de un buque de guerra, de una plaza

fuerte o de un puesto de guardia, o retuviere ilegalmente un mando político o

militar para cometer una rebelión o una sedición ..." (art. 310) (65). Como

delito contra la seguridad pública se sanciona la fabricación de "explosivos o

bombas sabiendo o debiendo presumir que se destinan a un empleo delictuoso"

e, igualmente, el "procurarse explosivos o bombas o sustancias para su

fabricación" o entregarlos a otro, conservarlos, ocultarlos o transportarlos

"sabiendo o debiendo presumir su destino delictuoso" (art. 265). Entre los

delitos contra la fe pública se pena al que "a sabiendas fabricare o introdujera

en la República o conservare en su poder, cuños, marcas o cualquiera otra

clase de útiles o instrumentos, conocidamente destinados a la falsificación de

moneda ..." (art. 381). Señalemos, como ejemplos en la Legislación

complementaria, el D.L. 122 (art. 55) que prevé como delito de tráfico de

drogas el hecho de sembrar, cultivar, fabricar, extractar, preparar o realizar"

cualquier otro acto análogo inherente al proceso de producción" de alguna

droga (66); el D. Leg 46 que describe el delito de terrorismo diciendo "El que

con propósito de provocar o mantener en estado de zozobra, alarma o terror en

la población o un sector de ella, cometiera actos que pudieran crear peligro

para la vida, la salud o el patrimonio de las personas..., valiéndose de medios

capaces de provocar grandes estragos o de ocasionar grave perturbación ..."; el

D.L. 20066 del 26 de junio de 1973, que reprime como autores del delito de

usurpación (art. 257) a "quienes fomenten, organicen, dirijan o proporcionen

invasiones de terrenos en áreas o de expansión urbana ..." (art. 3) y, por

último, el D.L. 20153 del 25 de setiembre de 1973, que estatuye como delito de

contrabando el tener en su poder productos o mercancías, a menos de 50 kms.

de la frontera y sin la autorización correspondiente (art. 13). Además debe de tenerse en cuenta que ciertos actos, que tomados

independientemente pueden ser calificados de preparatorios, son, con

frecuencia, reprimidos a título de actos de complicidad; por ejemplo, entregar el

arma al agente (67).

En doctrina, se afirma con frecuencia que en estos casos excepcionales el

legislador reprime los actos preparatorios a título de delitos sui generis. Nos

parece inconveniente esta terminología, pues nos hace pensar en que todavía

es posible reprimir la tentativa de realizar tales formas de actuar. Es de

rechazar este criterio y más bien afirmar la inadmisibilidad de la tentativa en

tales casos (68).

Como señalábamos al inicio de este capítulo, en Suiza se ha incorporado la

represión de los actos preparatorios en relación con ciertos crímenes graves.

Después de largas e intensas discusiones, se ha definido como actos

preparatorios delictuosos ("actes préparatoires délictueux") el hecho de haber

adoptado, conforme a un plan preconcebido, medidas concretas de orden

técnico o de organización; las mismas que indican, por su naturaleza y

amplitud, que el agente se disponía a la ejecución del acto delictivo (69). Según

esta fórmula no basta un acuerdo puramente intelectual entre delincuentes

para delinquir. Es necesaria la existencia de un plan y que el agente realice

algo; por ejemplo, la adquisición progresiva de armas o de fondos, el recojo de

información sobre el lugar de la infracción o la ejecución. El objetivo buscado es

el de adelantar la intervención represiva antes que se comience a ejecutar la

infracción y, de esta manera, evitar que se cree una situación que implica ya un

daño irreparable. Así no sería indispensable esperar que los malhechores - listos

a pasar a la acción - inicien su accionar delictivo (70). Estas razones y, además,

la restricción de la represión a los actos preparatorios de los delitos de

homicidio simple, asesinato, lesiones corporales graves, robo o rapiña,

secuestro, rapto, toma de rehenes o incendio intencional, no justifican

plenamente la ampliación de la represión. La definición elaborada no es

suficientemente clara y no es del todo conforme al criterio de seguridad

jurídica. En Suiza, los problemas que pueden surgir están en relación con el

criterio subjetivo, utilizado para distinguir, justamente, la tentativa, de los actos

preparatorios. En nuestra opinión, se trata de un ejemplo que no debe ser

seguido.

137. La tentativa acabada e inacabada.-

Cuando el delincuente realizó la acción delictuosa sin llegar a completarla, se

habla que existe una tentativa inacabada. De manera negativa, se puede decir

que no ha "puesto de su parte todo lo necesario para la consumación". Para

saber si éste es el caso, es indispensable tener en cuenta el plan de acción del

agente; es decir, el contenido de su voluntad criminal (71).

La interrupción de la acción puede deberse a una decisión espontánea del

agente o a la presencia de causas extrañas (el arma se le descompone, un

tercero le sorprende, se le amenaza para que no continúe, etc.). Cuando esto último sucede debe aplicarse el art. 97, pf. 30., a, como lo hemos explicado, la

pena debe ser la que correspondía imponer en caso de delito consumado

disminuida de un tercio a la mitad. Esta menor severidad es debida a que la

acción criminal no alcanza su completo desarrollo. En el caso de que el agente

decida voluntariamente abstenerse de continuar ejecutando la acción, se habla

de desistimiento voluntario (72).

En la tentativa acabada el autor lleva a cabo todos los actos que, de acuerdo a

su representación, son indispensables para la producción del resultado. Como

en la tentativa inacabada, la consumación de la infracción no se produce; ya

sea debido a una intervención voluntaria del delincuente o "a circunstancias

accidentales". En el primer caso, se trata del llamado arrepentimiento activo

(73).

El segundo caso es el denominado delito frustrado, previsto en el art. 97, pf.

2o., y que dispone la atenuación facultativa de la pena; dicha denominación

figuraba en el texto del Código penal de 1863 y de los proyectos de 1877 y

1900-1902. Las fórmulas utilizadas en ellos son en el fondo parecidas a la del

proyecto de 1916 y a la del Código vigente. En este último se prefiere hablar de

circunstancias accidentales y no de causas independientes de su voluntad,

como sucedía en los precedentes legislativos. Ya hemos dicho que esto

proviene del proyecto italiano de 1921 (74). El mismo origen tiene la referencia

a las modalidades del hecho y las condiciones del culpable que contiene el art.

97 que comentamos; referencia superflua e incompleta, si se tiene en cuenta lo

dispuesto en el art. 51.

Objetivamente, en la tentativa acabada, la acción criminal ha llegado a un

desarrollo mayor que en la tentativa inacabada. Sin embargo, no se debe

olvidar que en la determinación de su existencia es capital tener en cuenta el

plan del agente y el tipo legal que pretende consumar.

138. El desistimiento espontáneo.-

El art. 95, ab initio, declara que "la tentativa no es punible cuando el agente

hubiere desistido espontáneamente de la infracción".

La forma de tentativa que aquí se trata es la de la tentativa inacabada; por lo

que hubiera sido mejor que el legislador se hubiese referido a la continuación

de la acción delictuosa que a la infracción. Una vez que el agente ha realizado

todos los actos que, de acuerdo a su representación eran necesarios para la

producción del resultado, no podrá darse el desistimiento. Esto significa el

abandono de la voluntad criminal, por parte del agente, mientras éste se

encuentre ejecutando la acción; mientras se "halle dentro de la progresión del

hecho" (75). El desistimiento debe ser espontáneo; es decir, realizado por el

delincuente de manera voluntaria y de propia iniciativa. En el Proyecto de 1916,

nuestro codificador se refería a que el agente se haya desistido

voluntariamente; el cambio al vocablo espontáneamente fue inspirado por el

Proyecto Ferri (1921). En la exposición de motivos de este proyecto, se dice que el vocablo es utilizado para indicar que el desistimiento de be comportar un

propósito de arrepentimiento (enmendar rumbo), o al menos de no ser

impuesto por circunstancias exteriores que contradigan el propósito delictuoso

(por ejemplo, gritos o resistencia de la víctima, aparición de personas o

funcionarios, falta de los instrumentos necesarios o de circunstancias

favorables, etc.) (76). Por no existir exposición de motivos del Proyecto de 1985

(agosto), no se sable las razones que han llevado a sus autores a preferir el

término "voluntariamente" (art. 34).

El saber si el agente se resolvió espontáneamente es un problema que debe

solucionarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso

concreto, ya que reglas fijas generales, no pueden ser elaboradas; a lo más es

factible fijar algunas directivas generales (77). Se trata, comúnmente, de un

desistimiento espontáneo cuando el agente lo hace sin que se haya producido

un cambio esencial en la situación (78). Si surge un obstáculo físico que le

impide proseguir su acción delictuosa, no podrá concebirse que el agente se

desistió espontáneamente. Esta calidad de desistimiento, exigida por la ley, es

particularmente excluida por el descubrimiento de la acción delictuosa por parte

de un tercero (79); pero, no por la ausencia de motivos éticos (80). El

desistimiento es espontáneo aunque fuera provocado por el súbito temor de ser

severamente penado, de ser sorprendido in fraganti, a las consecuencias de su

acto o por simple desplacer. La resistencia de la víctima o de un tercero,

impiden que el desistimiento del agente cumpla con este requisito legal.

Con criterio correcto, la Corte Suprema ha negado la calidad de espontáneo al

desistimiento de quien fuga al ser descubierto, cuando trataba de hacer sufrir el

acto sexual a una menor (81). De la misma manera procedió en el caso de un

delincuente que desiste de su intento de violar a una menor, por temor de ser

sorprendido. Este temor le fue provocado por los gritos de otra menor que

acompañaba a la agredida, afirmando que se aproximaban dos hombres (82).

El descubrimiento del delincuente durante su accionar, por parte de un tercero,

puede, algunas veces, no ser considerado como factor que excluye la

espontaneidad del desistimiento. Sería el caso cuando el tercero sea una

persona por la cual el agente, debido a sus relaciones personales, no tema ser

denunciado; por ejemplo, su madre o esposa (83).

En relación con el porqué se declara impune la tentativa en caso de

desistimiento espontáneo, se ha sostenido, tradicionalmente, de que se trata de

un puente de oro tendido al delincuente a fin de evitar que consuma su

infracción. Este criterio defendido por Franz von Liszt, a partir de una

concepción de política criminal individual, es ahora fuertemente criticado,

porque no concuerda con la realidad; en la medida en que esta disposición

permanece desconocida, no influye en el agente en el momento de actuar (84).

En reemplazo de la concepción de von Liszt, se afirma ahora que se trata de

un premio y/o gracia concedido al delincuente, y este criterio tampoco es

satisfactorio. Es preferible la opinión de quienes sostienen, a partir de una

concepción de política criminal general y considerando los fines de la pena, que el agente al desistirse pone en evidencia una voluntad insuficientemente

intensa para realizar la infracción, por lo que resulta innecesario reprimirlo

penalmente. El agente no se revela como suficientemente peligroso y la

perturbación del orden jurídico es suprimida por su enmiendo espontánea. Esta

manera de fundamentar la impunidad de quien se desiste de su tentativa, es el

fruto de la consideración de diferentes ideas (85), entre las que predominan las

concernientes a la prevención general y especial. Y, aquí también debemos

considerar la de facilitar o, al menos, no dificultar que el agente dé marcha

atrás en su acción delictuosa (86).

El desistimiento es una circunstancia personal de impunidad que sólo favorece a

quien lo practica (87). Vale decir, cuando sólo uno de los participantes en la

acción delictuosa, se decide espontáneamente a no continuar actuado, sólo él

será favorecido con la exención de pena, no así los otros.

El hecho de que el agente se haya desistido espontáneamente no significa

todavía que se halle exento de toda sanción penal; lo que se había propuesto

cometer. El art. 95, in fine, estatuye que "no quedarán impunes los actos

practicados que constituyen por sí mismos delitos". Esto es, que si los actos

cometidos constituyen ya una infracción autónoma, el agente será perseguido y

sancionado en relación a dicha infracción. Así, por ejemplo, quien con el fin de

matar a otro lo agrede con arma blanca y luego de inferirle algunas heridas

leves, se desiste espontáneamente de proseguir su acción, no podrá ser

reprimido por tentativa de homicidio, pero sí como autor del delito de lesiones.

Otro caso sería, el de quien ingresa a caso ajena, con el objeto de violar a la

propietaria, pero luego de vencer su resistencia y antes de practicar el coito se

desiste. Este agente será sancionado penalmente en relación al delito de

violación de domicilio y/o amenaza, mas no como autor de tentativa de

violación.

139. El arrepentimiento activo.-

a) Definición:

El mal denominado arrepentimiento activo, se origina cuando el agente ha

realizado todo lo que, según su representación, dependía de él para consumar

la infracción; pero, interviene para evitar la producción del resultado. A estas

alturas del desarrollo de la acción, no es ya posible un desistimiento. El. art. 96

regula este caso en los siguientes términos: "el juez podrá atenuar la pena de

la tentativa hasta límites inferiores al mínimum legal, cuando antes de haber

sido descubierto, el agente hubiese obrado de motu propio para impedir la

producción del resultado".

La tentativa a que se hace referencia en esta disposición es la tentativa

acabada (88); pero no en cualquier caso, sino sólo cuando el resultado

delictuoso se halla en suspenso. Por ejemplo, el delincuente ha hecho,

mediante engaño, ingerir a la víctima una poción envenenada, de efecto mortal

no fulminante, lo que daría tiempo para la aplicación de un antídoto. No es posible, por el contrario, arrepentimiento activo cuando por diferentes

circunstancias es ya evidente que el resultado no tendrá lugar (89). En

doctrina, se denomina a este último caso delito frustrado y nuestro legislador lo

ha regulado en el pf. 20. del art. 97.

Como lo dispone la ley, es necesario que el agente haga algo; esto es,

desarrolle una actividad determinada con el fin de impedir la consumación de la

infracción, lo que no implica que la acción decisiva sea realizada personalmente

por el agente. Es suficiente que él haya advertido a un tercero y pedido su

intervención; por ejemplo, a un galeno para que salve a la víctima envenenada,

mediante la aplicación de un antídoto u otro medio adecuado.

Y aquí debemos hacer notar que lo que no se desprende con naturalidad del

texto legal, es si la intervención del agente debe ser coronada de éxito. En

otras palabras, si éste debió haber evitado, realmente, la producción del

resultado. Cuando la ley dice "el agente hubiese obrado ... para impedir la

producción del resultado", se está considerando aparentemente suficiente que

el agente haya actuado con tal intención, aun cuando no haya logrado su

objetivo. Esta misma imprecisión figuraba en la fuente suiza (90) de nuestro

Código Penal; por ello, las Cámaras legislativas helvéticas precisaron el sentido

de la regla al aprobar el texto definitivo del Código federal. Y lo hicieron en el

sentido de que el agente debe haber "impedido o contribuido a impedir que el

resultado se produzca" (art. 22 in fine).

De esta manera debe, igualmente, ser entendida la regla del art. 96. Como

nosotros ya hemos anotado, sólo aparentemente esta disposición estatuye lo

contrario, ya que si el legislador se refiere textualmente a "la tentativa" y si ésta

no puede darse sino en ausencia del resultado, tiene que concluirse que el

agente debe impedir materialmente la producción del resultado. De modo que

si el agente fracasa en su intento de evitar la producción de aquel, provocado

por su actividad delictuosa completa, será reprimido como autor de delito

consumado, sin interesar las circunstancias que determinaron el fracaso (91).

Sin embargo, el juez tendrá en cuenta estas circunstancias en el momento de

individualizar la sanción, conforme lo prevé el art. 51 C.P.

b) Reparación espontánea del daño:

Una vez acaecido el resultado delictuoso no puede darse el arrepentimiento

activo; lo cual no debe ser confundido con el proceder del agente, posterior a la

consumación de la infracción, consistente en la entrega de una suma de dinero

en retribución del daño material provocado delictuosamente en la propiedad

ajena. Esto no es sino una de las circunstancias que, según el art. 51, deben

ser tenidas en cuenta por el juez para apreciar la culpabilidad y peligrosidad del

delincuente. c) Espontaneidad del arrepentimiento:

Como lo señalábamos al iniciar este capítulo, la denominación de

arrepentimiento es incorrecta. El vocablo da a entender que la aplicación del

art. 96 implica que el agente se "pese de haber realizado su acción". Es decir

que sienta aflicción o dolor interior; o, que sienta remordimiento. Ahora bien, lo

cierto es que, de la misma manera como en el desistimiento, no son de

relevancia los móviles a los que el delincuente haya obedecido. Puede, muy

bien haberlo hecho por temor al castigo o por no estar satisfecho con las

ventajas que pueda lograr.

Lo que interesa, de igual modo que en el desistimiento, es que el agente se

decida a evitar el resultado de manera espontánea. La ley dice de motu propio,

lo que significa lo mismo que espontaneidad (92). Es decir, que obre por sí

mismo, sin haber sufrido una coacción exterior (93). De manera defectuosa, se

ha regulado, en el Proyecto de 1985 8agosto), el arrepentimiento. Se le ha

sometido al mismo régimen que al desistimiento y en la misma disposición

legal, (art. 34). Si en relación a éste, se alude a su carácter voluntario, en

cuanto al arrepentimiento se dice sólo "o impide que se produzca el resultado".

A falta de exposición de motivos no sabemos si los autores del Proyecto

adoptaron una tesis especial o si incurrieron en simple error de redacción.

La explicación de por qué el legislador usó la expresión motu propio en lugar de

la espontáneamente, como hace en relación al desistimiento, podría

encontrarse en el hecho de que Jiménez de Asúa tradujera de esta manera la

expresión francesa de son propre mouvement empleada por el legislador suizo

desde el Anteproyecto de 1915 (art. 24) (94).

La referencia que se hace en el art. 96 a que el agente actúe "antes de haber

sido descubierta" su acción delictuosa, está en relación con la espontaneidad de

su decisión. Como decíamos líneas arriba, la circunstancia de que el agente sea

sorprendido impide, normalmente, considerar que haya actuado

espontáneamente (95).

"La confesión sincera antes de haber sido descubierto", mencionada entre las

circunstancias generales a considerar en el momento de la individualización

judicial de la pena, nada tiene que hacer con el arrepentimiento activo de que

tratamos. En ese caso también se arrepiente el agente (en el sentido primigenio

de la palabra), pero sucede después de haberse consumado el delito.

d) Fijación de la pena:

Por las consideraciones que expusimos al analizar el sistema de penalidad

establecido para la tentativa en nuestro Código, de las cuales es de recordar

sobre todo el afán del legislador en guardar la sanción de acuerdo a una

combinación prudente de los factores subjetivos y de los objetivos de la

tentativa, hemos de concluir que la pena en caso de arrepentimiento activo,

debe ser disminuida por debajo del mínimum legal. Si se interpretase literalmente el texto de la ley, debería afirmarse que tal reducción de la pena es

facultativa y que el juez bien puede imponer la que correspondería al delito

consumado, y ello comportaría reprimir el caso de arrepentimiento activo más

severamente que el de la simple tentativa. En el arrepentimiento activo, si bien

el factor objetivo (desarrollo de la acción) es más acentuado que en la

tentativa, el aspecto subjetivo (voluntad criminal) no se mantiene con la misma

intensidad, como en la mera tentativa.

Además, debemos considerar que las razones de política criminal general y

especial que tuvo en cuenta el legislador para no castigar a quien se desiste,

también debió tenerlas presente la regular el arrepentimiento activo (96). Si no

establece para éste la impunidad, es, precisamente, porque el agente no

abandona su voluntad criminal sino cuando el desarrollo de la ejecución del

delito se halla muy avanzado.

La aplicación del art. 96, no implica que el agente deje de ser perseguido por la

infracción independiente que puede constituir su acción. El que incendia una

casa para causar la muerte de otro (acción criminal completa) y evita que se

produzca el resultado letal (arrepentimiento activo), será juzgado por tentativa

de homicidio y por delito de incendio consumado. Una regla especial regulando

este caso no es necesaria, lo contrario en el caso del desistimiento, porque se

trata de un caso de concurso ideal de leyes, resuelto en el art. 105 C.P. (97).

Como ya lo hemos señalado antes, se propone, en el Proyecto de 1985

(agosto), un tratamiento único para el desistimiento y el arrepentimiento. De

este modo, en ambos casos se declara la impunidad de la tentativa y la sanción

de los actos que constituyen de por sí un hecho punible.

140. Delito imposible.-

a) Noción:

De conformidad al criterio que nosotros hemos adoptado, el denominado delito

imposible es una forma de tentativa, entendida in extensu. El agente tiene la

voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza actos encaminados a tal fin; pero, la

consumación de la infracción es imposible por la naturaleza de los medios

empleados o del objeto hacia el que se dirige la acción. Con las palabras de la

ley: es intentar cometer un delito por un medio o contra un objeto de

naturaleza tal que la realización de este delito fuese absolutamente imposible

(art. 99 C.P.).

En este dominio el legislador peruano se inspiró fielmente en la fuente

helvética. Y la falta de referencia en nuestro texto sobre la impunidad en caso

de que el agente haya "actuado por defecto de inteligencia", se puede atribuir a

que el legislador sólo tuvo en cuenta el texto del Proyecto de 1908 (en donde

tampoco se hacía referencia a tal circunstancia), o, a que, en forma voluntaria,

decidió no prever expresamente este caso. Los autores del Proyecto de 1985 8agosto) adoptan un criterio diferente. Parten

de un criterio objetivo (art. II) y se inclinan por la impunidad del delito

imposible absoluto (art. 35).

b) Aspectos subjetivo y objetivo:

Como lo hemos afirmado anteriormente, la incorporación a nuestro Código de

la regla referente al delito imposible, significó la aceptación - por parte de

nuestro legislador - del criterio subjetivo, como punto de partida para la

represión penal de la tentativa. Así, se sanciona al agente de un delito

imposible, fundamentalmente, porque es titular de una voluntad criminal (98).

Al llegar a este nivel no existe diferencia alguna con la tentativa (stricto sensu)

o con el delito frustrado (99).

Es necesario anotar que esta voluntad delictuosa del agente se manifiesta,

igualmente, mediante actos externos: el hacer tomar a la víctima una poción

que considera venenosa; hacer uso de un arma de fuego que cree cargada; o,

ejercer presión con una almohada sobre la cara del recién nacido con el fin de

matarlo, cuando en realidad la "víctima" nació muerta.

No es correcto, por tanto, negar la factibilidad - en estos casos - del comienzo

de la ejecución de la acción delictuosa. Esta es obviamente, factible de

realizarse; lo que es imposible es la producción del resultado querido (100).

Por otro lado debemos tener presente que para la determinación del comienzo

de la ejecución es de importancia la representación que se hace el agente de su

forma de actuar. En el delito imposible, el agente quiere producir el resultado

delictuoso y está convencido de poder lograrlo de la manera cómo lo ha

planeado. Por esta razón Welzel afirma, correctamente, que también en este

caso "debe existir objetivamente un principio de ejecución; esto es, la acción

tiene que representar, si fuere idónea, un principio de ejecución (101).

La exigencia de que el agente lleve a cabo tales actos externos, - aspecto

objetivo de la tentativa (102), determina que no se castigue por la simple

voluntad criminal, aun cuando ésta es la base de la represión. También

debemos recordar que al analizar el factor objetivo de la tentativa rechazamos

la opinión de que para admitir su existencia, los actos realizados por el agente

deberían ser propios para conducir a la producción del resultado (103). Así

mismo afirmamos que tal criterio contradecía la concepción mixta adoptada por

nuestro legislador. Sólo desde un criterio puramente objetivo, es posible negar

que el denominado delito imposible es una forma de tentativa (lato sensu). En

nuestro medio, quienes admiten tal concepción, errónea por no conformarse a

nuestra ley, incurren necesariamente, en contradicción. Bramont Arias

hablará de "tentativa imposible" al comentar el art. 99 (104); y, Roy Freyre de

"tentativa del delito imposible" (105). En este último autor, la contradicción se

revela, sobre todo, porque parece adoptar el principio de la concepción

subjetiva y, al mismo tiempo, acepta la definición de tentativa elaborada por

Novoa Monreal desde una perspectiva objetiva (106). El profesor chileno, por el contrario, no incurre en esta contradicción. Además, de manera consecuente

debería Roy Freyre concluir, como lo hace Novoa Monreal, afirmando la

impunidad de los casos previstos en el art. 99 (imposibilidad absoluta) y que

sólo "por consideraciones prácticas ajenas a la tentativa, especialmente la

alarma social que el hecho provoca y la peligrosidad revelada por el agente,

extiende la punibilidad, bajo el título de tentativa (relativamente inidónea por lo

general), a los hechos que no deben formar parte del concepto jurídico de

tentativa" (107). Admitir esto, repitámoslo, significaría ir contra la letra y el

sentido de la ley nacional.

c) Causas que determinan la no consumación:

La no producción del resultado es consecuencia de circunstancias accidentales;

no dependientes de la voluntad del agente. A diferencia de lo que sucede en

algunos casos de la tentativa acabada o inacabada (108), las circunstancias

accidentales en el caso del delito imposible consisten en que los medios

empleados por el delincuente o el objeto contra el que dirige su acción son de

naturaleza tal que la realización de este delito es absolutamente imposible. Por

esto sería mejor no referirse a estas circunstancias como "accidentales", ya que

su presencia hace de la acción despliega una empresa "congenitalmente"

inadecuada para consumir la infracción.

Si no se precisa lo que acabamos de señalar, se puede producir una confusión

en la explicación de lo que es "el delito imposible". Esto le sucede a Roy

Freyre cuando afirma que "el sujeto ha desarrollado toda la actividad que ha

estado en su mano realizar para consumar el hecho delictuoso. Ha cumplido,

continúa Roy Freyre, Todo el iter criminis (sic), ha efectuado todos los actos

que estaban a su alcance para obtener el fin perseguido. Ha habido intención

criminal y si los hechos no se han producido como él quería, estamos ante un

delito frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, por inidoneidad de los

medios empleados o porque el delito es imposible en sí" (109). Esta descripción

comprende al delito frustrado, con el cual el delito imposible coincide

parcialmente (110).

La impropiedad de la exposición de Roy Freyre se nota mejor cuando concluye

diciendo que se considera "tentativa de delito imposible" cuando "el sujeto

cumple una actividad criminosa, comete todos los actos que él quiere y puede

cometer, pero el delito no se lleva a cabo por circunstancias ajenas a su

voluntad" (111). Es más, esta definición no es otra que la del delito frustrado

contenida en el art. 97, párrafo 20., C.P.

d) Imposibilidad absoluta y relativa:

El legislador al referirse a la realización absolutamente imposible, presupone la

existencia de otros casos, en los cuales la no-consumación de la infracción es

"relativamente imposible". Se dice que la imposibilidad es absoluta cuando la

acción es en sí misma incapaz, en razón a la naturaleza de los medios o del

objeto, de culminar en la consumación del delito. Por ejemplo, emplear azúcar en polvo en lugar de arsénico (inidoneidad del medio) o practicar maniobras

abortivas en una mujer que no está encinta (inidoneidad del objeto).

Así, la imposibilidad es calificada de relativa, cuando realizada la acción en otras

circunstancias de tiempo, de lugar o de medios, la producción del resultado

sería factible. Por ejemplo, el empleo de una cantidad insuficiente de veneno

(inidoneidad del medio), el disparar contra el lecho donde reposaba la víctima,

y del cual se había alejado (inidoneidad del objeto).

El art. 99 es de aplicación a los casos de imposibilidad absoluta. Y los casos de

imposibilidad relativa serán reprimidos, según las circunstancias, a título de

tentativa (stricto sensu) o de delito frustrado (112).

La distinción entre imposibilidad absoluta y relativa ha sido criticada

fuertemente en doctrina. Quienes la practicaron por primera vez fueron los

defensores de la antigua concepción objetiva (Feuerbach, Mittermaier,

Abbegg y Berner); Según ellos, punible sólo es la tentativa peligrosa; y, la

peligrosidad debería ser determinada por el juez (ex post). Para ellos,

únicamente los casos de imposibilidad relativa constituían un peligro para el

bien jurídico, y sólo éstos deberían ser reprimidos. Por el contrario, la

imposibilidad absoluta no era peligrosa, ya que el delito no podría ejecutarse en

ningún caso, y menos podría ser empezada su ejecución (113). Es evidente que

nuestro legislador no ha aceptado este criterio; tampoco sigue el de los

sostenedores de la nueva teoría objetiva (Liszt, Brikmeyer, v. Lilienthal, v.

Hippel), conforme a la cual la peligrosidad no se debe establecer "ex post" sino

"ex ante". Lo que significa que el juez debe apreciar la acción en el momento

del acto y comprobar si el resultado era posible. Nuestro legislador, no tiene en

cuenta la peligrosidad de la acción, sino, en primer lugar, la de la voluntad

criminal del agente. Por lo que es conveniente tomar como punto de partida

este criterio subjetivo. El factor objetivo de la inidoneidad absoluta de los

medios o del objeto, es tomada en consideración para determinar la pena que

merece el agente. Pero, en ningún momento para fundamentar la represión.

De manera imprecisa, se establece, en el Proyecto de 1985 (agosto), que la

imposibilidad absoluta debe ser originada por la "inidoneidad del medio

empleado" (art. 85). De esta manera, se deja de lado la "inidoneidad del

objeto". Esto no es muy conforme al principio que declara punibles sólo los

actos que lesionan o ponen en peligro el bien tutelado (art. II).

e) Tentativa irreal o supersticiosa:

Debido a la amplitud del texto legal, aparece, a primera vista, muy difícil excluir

de la represión a los casos extremos de la denominada tentativa irreal o

supersticiosa (el pretender causar la muerte de un tercero recurriendo a medios

mágicos) (114).

Con el fin de fundamentar la no represión de la tentativa irreal, se recurre en

Alemania a un criterio objetivo. En estos casos, se afirma, no se perturba "la confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurídico", lo que se

produciría si se deja impune a quien, de manera seria, se propone un hecho

penalmente relevante y a comenzado su ejecución (115).

De acuerdo con Bacigalupo, nosotros pensamos que los casos generalmente

calificados de tentativa irreal o supersticiosa, no son, en buena cuenta,

tentativa, ya que no puede considerarse comenzada la ejecución del delito,

"pues según la experiencia general no es parte de la acción típica" (116), el

acto realizado por el agente. Por ejemplo, realizar sesiones de magia para hacer

que un espíritu haga daño a un tercero (117) o lanzar con una honda piedras

contra un avión con el fin de derribarlo. Por no darse un comienzo de la

ejecución, en estos casos, no se produce un acto penalmente relevante y, por

lo tanto, sin efecto en la comunidad.

El legislador suizo agregó al texto del proyecto de 1918, una referencia al

"defecto de inteligencia burdo" con que haya actuado el agente, para no

reprimir los casos extremos de delito absolutamente imposible (tentativa irreal

o supersticiosa). Lo mismo hizo el legislador argentino y lo ha hecho,

parcialmente, el alemán, al reformar últimamente su código (art. 23, n. 3).

f) Fijación de la pena:

La explicación sistemática y teleológica que hemos hecho del sistema de

punibilidad de la tentativa (lato sensu); nos conduce a sostener que en caso de

delito imposible el juez deberá atenuar la pena de delito por debajo del

mínimum legal (118), ya que si se impone la reducción de la pena de un tercio

a la mitad en caso de la tentativa (stricto sensu), forma más grave debido a

que la producción del resultado es factible, no puede dejarse abierta la

posibilidad de reprimir más severamente la forma menos grave: el "delito

absolutamente imposible". Con esta interpretación se evita, además, una

violación al principio de la legalidad, que consistiría en no determinar la pena

aplicable. El juez podría, teóricamente, imponer desde una pena inferior al

mínimum legal hasta el máximum. En el delito de homicidio, por ejemplo, desde

un año de penitenciaría hasta 20 años (119).

g) Delito imposible y tipo legal:

Teniendo en cuenta que el legislador ha previsto, expresamente, la represión

del delito absolutamente imposible, debemos consecuentemente rechazar

(120), el criterio de la accesoriedad del tipo legal, invocado para no reprimir

ciertos casos de delito imposible. Fue su principal expositor Frank (121), quien

afirmó que la ausencia del objeto o del medio requerido en el tipo legal

imposibilita la realización de una conducta típica y, en consecuencia, tampoco

puede darse una tentativa. Esta quedaría restringida sólo a los casos en que

falta en resultado típico (122).

Si el art. 237 define el hurto como el apoderamiento de una cosa ajena,

mediante su sustracción, el acto de apoderarse de una cosa propia creyendo que es ajena, no sería calificado de "delito imposible" (objeto inidóneo), sino se

tendría que afirmar su atipicidad y por tanto su impunidad; y no existiría

tentativa; tesis que es inaceptable en el marco de nuestra ley. En ésta, se ha

regulado la tentativa como la no producción del resultado delictuoso, debido a

la ausencia de uno de los elementos objetivos del tipo legal. Esto sucede,

justamente, en los casos de imposibilidad (123). Su admisión, por último, no

concuerda con el criterio subjetivo tomado como punto de partida por nuestro

legislador.

141. Delito putativo.-

Del delito imposible se debe diferenciar el llamado delito putativo. Existe éste,

cuando el agente comete un acto suponiendo de que se trata de un delito. Es decir, que obra bajo la influencia de un "error de prohibición al contrario" (127).

El, aprecia correctamente, las circunstancias de hecho de su acción; pero cree,

equivocadamente, que se halla prevista en un tipo legal (realmente no

existente). El delito imposible se caracteriza, al contrario, porque el agente

actúa suponiendo, erróneamente, un elemento del tipo legal (medio u objeto);

pero la acción que el agente se ha propuesto cometer se halla calificada como

delito en una disposición legal (128).

Se trata de un delito putativo, cuando el agente mayor de edad, por ejemplo,

práctica libremente el acto contra natura con otro mayor de edad, creyendo

que la ley penal reprime esta práctica homosexual; o cuando el preso piensa

que comete delito, al fugarse sin violencia del centre penitenciario, donde se

halla recluido.

La represión del agente en tales casos no procede; pues la aceptación

equivocada (129) de que tales conductas son delictuosas (debido a un error

sobre la existencia de una disposición legal o sobre los extremos de su

aplicación) no revela una voluntad criminal, y porque sería contrario al principio

de legalidad. El carácter delictuoso del acto no puede depender de la opinión

personal de los individuos (130).

Un caso particular de delito putativo es el error positivo de subsunción. Tal

error está en relación a uno de los elementos del tipo legal. El caos más

importante se da en los delitos especiales propios, caracterizados porque la ley

dispone que sólo pueden ser cometidos por agentes que reúnen cierta

calificación; por ejemplo, funcionarios, militares, etc. Este problema es tratado,

generalmente, como inidoneidad del sujeto del delito y considerado como un

caso de delito imposible (131). Para este criterio no hay cabida en nuestra ley,

la que expresa y únicamente se refiere a la inidoneidad del medio y del objeto.

Es correcto tratarlo como un caso de delito putativo, ya que los tipos legales de

los delitos especiales propios suponen que el agente es titular de un deber

especial, cuya violación caracteriza, justamente, esta clase de infracciones.

Debido a esto, quien cree infringir un deber, al que erróneamente se cree

vinculado, comete una acción que realmente no es delictuosa (132). Por el

contrario, en el caso de delitos especiales impropios (133), se dará tentativa

imposible cuando se trate de un agente que no sea el indicado por el tipo legal.

Por ejemplo, prácticas abortivas a que se somete personalmente la mujer no

embarazada. Aquí, se trata de una especial relación entre el agente y el objeto

sobre el que recae la acción delictuosa (134).

142. Regulación de la pena en caso de tentativa.-

a) Sistemas legales:

De manera general, se puede clasificar a las legislaciones entres grandes

grupos, con relación a la manera como es castigada la tentativa. En un grupo

consideraremos aquellas legislaciones que asimilan la tentativa al delito consumado, imponiendo al autor la misma penal. Es el caso del Código Penal

francés de 1810, que se orienta hacia un criterio puramente objetivo, y busca,

en particular, alcanzar un efecto intimidatorio (135). La igualdad en la pena del

delito consumado y de la tentativa fue, asimismo, sostenida por los partidarios

de la escuela positivista italiana, preocupados fundamentalmente por la

peligrosidad del delincuente. La no producción del resultado, muchas veces

debido al azar, no modifica en nada, según ellos, el carácter peligroso de la

personalidad del agente. Entre los códigos más recientes, el austríaco estatuye

la igualdad en la punción del delito consumado y de la tentativa (136).

El segundo grupo está constituido por aquellas legislaciones en las que,

tomándose en cuenta, sobre todo, la imperfección objetiva de la tentativa, se

estatuye una penal inferior a la del delito consumado. Es el sistema

predominante en los códigos promulgados durante la segunda mitad del siglo

XIX (Código belga de 1867, alemán de 1870, italiano de 1889). A este grupo

pertenecía nuestro Código derogado, que en su art. 45 ordenaba que al autor

de "delito frustrado" se le impondrá la pena del delito consumado disminuida en

un grado; y en el art. 47, que el autor de tentativa se le castigará con dicha

pena, disminuida en dos grados. En los proyectos de 1877 (arts. 46 y 47) y de

1900-1902 (arts. 49 y 50) se conservó tal sistemática.

En el tercer grupo, consideraremos a las legislaciones que adoptan una solución

intermedia, consistente en dejar en manos del juez la decisión de saber si, en el

caso concreto, el autor de una tentativa merece ser reprimido con la misma

pena prevista para el delito consumado, o si debe ser favorecido con una

atenuación. Este es el caso de varios códigos modernos, por ejemplo, el suizo

(arts. 21 y 22), el alemán (art. 24, pf. 2).

b) Legislación nacional:

El legislador peruano se alejó, al elaborar el Proyecto de 1916, del sistema

rígido de atenuación de la pena imperante en el Código de 1863 y en los

proyectos de 1877 y 1900-1902. Pero, no incorporó unilateralmente ninguno de

los otros dos sistemas, sino que adopta una solución híbrida. Muy probable es

que él haya escogido tal vía motivado por el deseo de tener en cuenta,

mesuradamente, los factores objetivos y subjetivos de la tentativa, y por su

afán de no conceder al juez un poder discrecional tan amplio en la

individualización de la pena.

En primer lugar y teniendo en cuenta la gravedad de la pena, nuestro legislador

estableció la atenuación obligatoria en caso de tentativa de todos los delitos

reprimidos con la pena de internamiento. El art. 70, párrafo 10., del Proyecto

de 1916, dice "en los casos en que la ley prescribe la pena de internamiento

perpetuo, se sustituirá esta pena por la de penitenciaría o la de relegación de

diez a veinte años".

En segundo lugar y considerando tanto el desarrollo logrado por el agente en

su acción delictuosa como la naturaleza de la pena (penitenciaría o prisión), facultaba la juez a atenuar la pena, según los antecedentes del culpable, de un

tercio a la mitad de la que sea establecida por el delito consumado, cuando el

agente ha puesto de su parte todo lo necesario para la completa ejecución del

delito, no consumado, cuando el agente ha puesto de su parte todo lo

necesario para la completa ejecución del delito, no consumado por causas

independientes de su voluntad (artículo 70, pf. 2) y, por último, cuando

ordenaba hacer esta misma reducción de la sanción cuando el hecho punible no

ha sido ejecutado enteramente, pero se ha comenzado por actos exteriores

directamente destinados a su completa ejecución (art. 70, párrafo 2, in fine).

Nuestro legislador conservó en el Código de 1924 el contenido de las reglas del

Proyecto de 1916, pero sin cuidar de mantener la claridad que en él había

alcanzado. En el párrafo 1o. del art. 97, reproduce casi literalmente, el párrafo

1o. del art. 70 del Proyecto de 1916. Es decir, que según el texto definitivo y

original del Código, la atenuación de la pena es obligatoria en los casos en que

la pena es de internamiento. Pero, en el párrafo 2 del indicado numeral, el

legislador modificó el texto del párrafo 2 del art. 70 del proyecto y lo hizo de la

siguiente manera: "en los casos en que la ley prescribe otras penas para el

delito consumado (no internamiento), el juez podrá a su criterio aplicarlas en la

misma medida para reprimir la tentativa o podrá reducirlas de un tercio a la

mitad, según las modalidades del hecho y las condiciones del culpable, cuando

éste hubiera puesto de su parte todo lo necesario para la consumación, no

realizada por circunstancias accidentales". De donde tendría que deducirse, si

se toma aislada y literalmente esta norma, que el legislador ha estatuido la

atenuación facultativa para la tentativa y para el caso en que el agente "hubiera

limitado a ordenar esto, fácil habría sido concluir que con el término tentativa

se estaba refiriendo a los casos previstos en el párrafo 2, del art. 69 del

Proyecto de 1916; es decir, a la realización de "actos exteriores directamente

destinados" a la completa ejecución del hecho punible. Lo que significaba que

abandono del art. 70, in fine, había adoptado, precisamente, en relación con

estos casos.

Sin embargo, nuestro codificador dispone, en el párrafo 3o. del art. 97, que "el

juez hará esa misma reducción de pena, cuando el agente hubiera comenzado

simplemente la ejecución del delito"; es decir, que, en estos casos, la

atenuación de la pena es obligatoria. Pero, aquí debemos preguntarnos, a qué

casos se refiere el legislador: pues, a la "tentativa", se ha referido ya en el

párrafo 20. y, justamente, para disponer lo contrario: la atenuación facultativa.

En nuestra opinión, se trata de un error de redacción existente en el párrafo

20.; porque, como hemos visto, el comienzo de la ejecución del delito

comporta, el límite inferior entre la tentativa y los actos preparatorios. El

término tentativa esta además en el párrafo 20. del art. 97, consagrado al

denominado "delito frustrado" (137). Por lo que tal disposición debe ser leída

de la siguiente manera: "en los casos en que la ley prescribe otras penas para

el delito consumado, el juez podrá a su juicio aplicarlas en la misma medida o

podrá reducirlas de un tercio a la mitad ... etc". El párrafo 3o., por el contrario,

es suficientemente claro y tiene el mismo sentido que la última frase del art. 70

del Proyecto de 1916. Con lo que queda demostrado palmariamente que el sistema incorporado por nuestro legislador no es otro que el del Proyecto de

1916: atenuación obligatoria en todos los casos en que la pena prevista para el

delito consumado sea el internamiento; lo mismo, cuando siendo la pena

distinta, el agente haya simplemente comenzado la ejecución de la infracción y

no haya "puesto de su parte todo lo necesario para la consumación". Y, por

último, atenuación facultativa cuando realizado, por parte del agente, todo lo

necesario para la consumación, no tiene lugar ésta debido a "circunstancias

accidentales".

Otro argumento más a favor de nuestra interpretación, se deduce del análisis

de las fuentes legales extranjeras a las que recurrió nuestro legislador.

Estimamos que él se inclinó de preferencia, como sucede también en otros

aspectos, a la fuente suiza, en la que, precisamente, se establecía la atenuación

obligatoria para la simple y la atenuación facultativa para el delito frustrado

(délit manqué) (138). De esta manera, el codificador nacional se alejó, primero,

de la fuente argentina que disponía la atenuación obligatoria (139); y, en

segundo lugar, de la fuente positivista italiana (140). Por todas estas

consideraciones, estimamos errónea la interpretación que la doctrina y la

jurisprudencia peruanas han hecho del art. 97 C.P., en el sentido de que la

atenuación es facultativa, "o sea la misma pena del delito consumado o rebaja

de la pena de un tercio a la mitad", en los delitos en que la pena no es

internamiento (141). Como hemos visto anteriormente, admitir este criterio

significa, sobre todo, desconocer lo dispuesto en el párrafo 3o. del art. 97 ("el

juez hará la misma reducción ...") y no tener en cuenta los trabajos

preparatorios a la elaboración del Código (Proyecto de 1916).

Por último, señalamos que nuestra interpretación concuerda con lo expresado

por el mismo codificador, que en su exposición de motivos manifiesta, que en

su obra: "concilia prudentemente los aspectos subjetivo y objetivo", y que

"gradúa la represión considerando el desarrollo que ha adquirido la acción

criminal" (142).

Resumiendo, digamos que, en sus diferentes variantes, la tentativa será

reprimida como sigue:

1.- Comienza el agente la ejecución de la acción delictuosa, pero emplea

medios inidóneos o la dirige contra un objeto inidóneo: la pena será atenuada

por debajo del mínimum legal (delito imposible).

2.- Comienza la ejecución, sin que se presente ninguno de estos factores; pero,

no realiza todos los actos necesarios para la consumación: la pena será

atenuada de un tercio a la mitad (tentativa simple).

3.- Ejecuta el agente de manera completa su acción, pero el resultado no se

produce por circunstancias accidentales; la pena podrá ser la misma que la del

delito consumado o disminuida en la proporción antes señalada (delito

frustrado). 4.- Desiste espontáneamente el autor de continuar ejecutando su acción; no

será castigado por tentativa (desistimiento espontáneo).

5.- La pena será disminuida por debajo del mínimum legal, si el delincuente,

que ha hecho todo lo necesario par que se consuma la infracción, interviene de

"motu proprio" para impedir la producción del resultado (arrepentimiento

activo).

c) Consideraciones críticas:

En los párrafos 2o y 3o. del art. 97, nuestro legislador al fijar la pena que

corresponde al autor de delito frustrado y de tentativa (stricto sensu), se refiere

a las penas establecidas para el delito consumado. El sistema empleado para la

fijación de éstas consiste en determinar el marco penal, limitado por un

máximum y un mínimum, dentro del cual el juez ha de escoger la pena que

corresponde al autor del delito consumado, en particular (individualización

judicial) (143). Este mismo marco ha de tener en cuenta el juez, cuando decida

que el agente del delito frustrado merece ser reprimido de la misma manera

que el autor del delito consumado. En esta decisión deberán primar las

circunstancias concretas del hecho particular. Si por el contrario, decide el juez

que procede una reducción de la pena, deberá escoger la pena en un marco

cuyo extremo máximo se haya ser disminuido, porque esta posibilidad ha sido

reservada por el legislador para los casos de arrepentimiento activo y de delito

imposible. Así, por ejemplo, en caso de delito frustrado de extorsión (art. 249),

el mínimum legal será de un año (penitenciaría o prisión) y el máximo depende

de la reducción que decida practicar el juez. Reducción que podrá ser entre la

mitad y el tercio del máximo señalado (6 años).

Este sistema de reducción de la pena no es el más correcto. Su inconveniente

mayor reside en que no concuerda con el sistema de fijación de la pena,

bastante flexible, utilizado en la parte especial del Código (144), además, es

demasiado complicado. En el ejemplo que hemos dado, el juez debería,

primero, decidir, si hace uso o no de su facultad para no aplicar la escala norma

(correspondiente al delito consumado); en segundo lugar, escoger la magnitud

de la reducción (factible desde un tercio a la mitad); y, por último, determinar

cuál de las penas alternativas previstas conviene aplicar. En la práctica, este

sistema es inaplicable. Aunque es difícil controlar cómo nuestros jueces

determinan la pena en estos casos, las resoluciones de nuestra Corte Suprema

revelan que la reducción de la pena se practica teniendo en cuenta la pena que

correspondería al agente en caso que hubiera consumado su infracción (145).

Este es el sistema que adoptó, por ejemplo, el legislador argentino en su

Código de 1921 y que fue también fuente de nuestro Código. Según el pf. 10.

del art. 44 de dicho código "la pena que correspondería al agente, si hubiera

consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad".

Esta solución tampoco es satisfactoria, ya que implica el recurrir a una

abstracción, fijar una pena para un caso hipotético; lo que debe, sobre todo en

derecho penal, evitarse sistemáticamente. Lo que debió hacer nuestro codificador es fijar expresamente en qué medida las

escalas penales deberían ser reducidas. Es decir, generalizar el método

empleado con la pena de internamiento, la que debe ser remplazada por

penitenciaría de 10 a 20 años. Así lo hizo el legislador suizo, cuyos trabajos

preparatorios sirvieron de modelos a nuestro codificador. En el art. 62 del

Proyecto helvético de 1918, se dispone que "si el juez considera que la pena

debe ser atenuada, impondrá la pena de reclusión no menor de 10 años en

lugar de la reclusión a vida; en lugar de la prisión a mínimum especialmente

determinado, la prisión; en lugar de prisión, la detención o multa". De esta

manera, el legislador suizo logró armonizar los diferentes casos en que

autorizaba atenuar la sanción y simplificar la sistemática de su ley.

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