LA MODERNIDAD ALTERNATIVA Y DU PARADÓJICA CONSECUENCIA

3. LA MODERNIDAD ALTERNATIVA Y DU PARADÓJICA CONSECUENCIA

3.1. LA ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA

Frecuentemente se ha insinuado que la escuela histórica alemana fue antimoderna y reaccionaria, en particular respecto a la escuela del derecho natural racionalista y en general de la filosofía de la ilustración.

Las circunstancias que determinaron la dirección alternativa tomada por la escuela histórica respecto de la codificación racionalista francesa deben buscarse, hacia comienzos del siglo xix, en la celebérrima polémica entre Jean Baptiste Thibaut y Savigny. Alemania en esa época estaba dividida políticamente en un mosaico de principados, más o menos asociados en torno a la idea social y cultural de una nación histórica más que de una entidad política, apenas futurible, capaz de abrazarlos.

Apenas en 2806 Napoleón había disuelto el Sacro Imperio Romano Germánico y no sería hasta el último tercio del siglo, cuando tras las batallas de Sedán y Metz, habría de fraguarse la tan esperada unificación política con la fundación del II Reich.

Hasta1814 Alemania estaba políticamente dividida, aunque unificada en términos culturales. Uno de los elementos de esa incipiente unidad cultural era el derecho común. Éste, recibido tardíamente, había conformado una clase docente de juristas que, desde la alta justicia del Tribunal Cameral del Imperio, difundieron la dogmática del USUS MODERNUS PANDECTARUM como una dogmática nacional aglutinante hasta el grado de fundir los elementos vernáculos con los elementos romanistas, y orientada por el pragmatismo del MOS ITALICIUS, aunque también formada en los métodos críticos de MOS GALLICIUS.

La posición francólica adoptada por Thibaut, compartida para entonces por un buen número de intelectuales y burgueses, pretendía encontrar en los márgenes izquierdos del Rhin el mejor modelo para alcanzar el tan ansiada unidad política y jurídica del país.

En el opúsculo Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania, Thibaut proponía la confección de un código similar al francés para consumar la necesaria unificación jurídica.

Savigny desarrolló las líneas fundamentales de la escuela histórica alemana, entre las que destacan las siguientes:

1. No existe un derecho natural racionalista, sino una pluralidad de derechos positivos conformados históricamente
2. Si acaso existe un derecho natural, éste no es sino el resultado espontaneo de las costumbres de los hombres, que arraigan en el espíritu de los pueblos.
3. Lo mismo que la lengua, que surge primero de la espontaneidad popular y luego es reelaborada científicamente por los lingüistas, el derecho surge de las costumbres, y la jurisprudencia constituye en un segundo momento creativo en su conformación, propio de las sociedades maduras. A través del uso de la “técnica”.
4. La legislación cumple un papel secundario en la creación del derecho y sirve fundamentalmente a dos objetivos distintos; el primero, en calificar y precisar la costumbre, y el segundo, modificarla en aquellos casos en los que exijan los “fines políticos más elevados”
5. La unificación del derecho alemán exige un auténtico conocimiento histórico de sus orígenes y evolución.
6. La unificación jurídica alemana sólo puede ser acometida por ciencia, no por legislación, y se impone la necesidad de crear una ciencia histórica del derecho orientada por la presentación dogmática del conocimiento del derecho alemán positivo vigente

Savigny puso de manifiesto la inviabilidad filosófica y jurídica de los conceptos generales abstraídos de una naturaleza metafísica extraida de la historia para regular la vida de los pueblos, que más bien se gobiernan, según prueba la experiencia, por loes derechos históricos producto de su propio espíritu.

3.2 DESDE LA JURISPRUDENCIA DE LOS CONCEPTOS HASTA LA CODIFICACION ALEMANA

La escuela histórica experimentó una escisión desde muy temprano. Fundada con la pretensión dogmática de unificar el derecho alemán contemporánea a partir de la indagación de sus orígenes y evolución histórica, los seguidores de Savigny se dividieron muy pronto en dos vertientes a partir de la definición de la “materia prima” que constituiría “la esencia jurídica de la cultura alemana”. Tal divergencia bifurcó la esucela histórica en las direcciones romanista y germanista.

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