La Teoría pura del derecho de Hans Kelsen (1881-1973)

Teoría pura del derecho

Hans Kelsen (1881-1973)

En el momento en que comencé desarrollar este trabajo pude comprender con mayor claridad muchas de las cosas que me decían mis profesores de primer semestre y pude analizar el texto desde una perspectiva más profunda que cuando lo leí por primera vez, toda vez que mis conocimientos han aumentado y las  perspectiva desde la cual veo mi carrera y mi futuro también.

Recuerdo escuchar a mi hermano repetirme una y mil veces “usted quiere aprender derecho, léase el libro de Kelsen y a si vas a comprender mejor a lo que te enfrentas”. Desde mi primera clase de teoría general del derecho y de muchas otras, Kelsen fue parte de ella, ya que nos explica de una manera un poco más compleja pero a su vez simple sobre ¿Qué es el derecho?, ¿Cómo ve el derecho la sociedad? y ¿Cómo interpreto yo el derecho?

Cuando por fin me concentre en realizar mi trabajo me produjo un poco de incertidumbre, el no saber cómo plasmar en un texto, algunos de los conceptos que tengo “claros” del libro de “la teoría pura del derecho” ya que el mismo trae distintos conceptos que muchas veces no comprendemos igual a como el autor lo planteo en su texto y esto puede generar confusiones. Como que el casualismo no es lo que más interesa al derecho si no lo objetivo que el acto va alcanzando dando una significación jurídica en virtud de una norma. Que lo justo es igual a lo jurídico en derecho y que a su vez el derecho debe ser justo, pero no puede depender del criterio absoluto de justicia.  Que la función esencial de las normas jurídicas consiste en obligar a los hombres en una determinada conducta, diferenciando así entre el derecho público y el derecho privado, donde en ambos las partes están condicionadas por el orden jurídico y deben ser tratados como semejantes por que en ambos emerge una relación de poder. Y finalmente me queda claro según Kelsen que la normas están sometidas a mutaciones históricas y que todo estado es un estado de derecho.  

El libro de la teoría pura del derecho puede ser expresado como “el mismo derecho positivo”, el cual se ha venido uniendo a otras ciencias y por lo tanto se ha desnaturalizado.

El derecho expresado como Kelsen es un conjunto de normas que regulan la sociedad, es decir, regulan el cómo nos debemos comportar ante determinadas situaciones, describiéndonos un pensamiento positivista, que lleva a observar la forma en que ese derecho de hace un siglo pudo ser llevado al nuestro aplicándolo al sistema actual, donde la conducta crea la norma, la cual está regida por resoluciones, decretos, reglamentos o leyes que provienen en alguna medida de los aspectos morales, religiosos y jurídicos que nos han inculcado desde nuestros antepasados, con cambios que de acuerdo a pensamientos políticos, económicos se van generando y que son controlados por normatividad de mayor peso, como la constitución y el respeto de los tratados internacionales.

Cuando volví a comenzar mi lectura sobre el libro, pude comprender que la teoría pura es el mismo derecho positivo y su finalidad es un conocimiento preciso del derecho. Y  que la moral ha tenido un papel importante en la construcción del derecho y para Hans es importante que el derecho sea una ciencia social y empírica, no tomada de las demás ciencias, que nos lleva a diferenciar las unas de las otras, es decir, un problema médico puede conllevar a una acción que tenga que ver con el derecho pero no siempre la acción del médico crea una relación de derecho.

Las normas que atañen al derecho propiamente son las normas jurídicas, que son creadas por un acto jurídico,  por ejemplo: las criticas que se están presentado sobre el tema del matrimonio entre homosexuales, como “acaba con la familia”… el derecho lo que tuvo que hacer frente a los distintos planteamientos fue, desde mi expresar así: “tu pensamiento es muy respetable pero ellos conviven al igual que lo hacen las parejas heterosexuales, además de que es una realidad social y se estaría generando una vulneración de derechos frente a los mismos, porque no se estaría en igualdad de condiciones, porque mientras una pareja heterosexual adquiría a los 2 años los mismos derechos solo por el derecho de convivir, una pareja homosexual no los adquiría en ningún momento”. Con esto se deja de lado la norma moral.

Todo tiene un por qué, regulado en cualquier medida por las normas jurídico sociales, por ejemplo en la religión católica vemos como está regida por determinados mandamientos, entre los cuales podemos encontrar “no mataras”, “no cometerás actos impuros”, “no hurtaras”, “no darás falso testimonio”, “no codiciaras los bienes ajenos…” en términos jurídicos se resume en que somos personas moralmente susceptibles a desarrollar nuestras propias ideas y tener una definición clara de cómo me voy a avanzar en la sociedad, con esto podemos decir que, algunos mandamientos son normas de convivencia con coerción jurídica así como otras no lo son. Afirmado así que la ciencia del derecho es la ciencia del espíritu, no una ciencia natural porque hay que romper la conexión existente entre derecho (espíritu) y moral (la cual rechaza la consideración que se tiene del derecho como parte de la moral).  

Lo anterior está basado en normas jurídicas, pero llevándolo a las normas morales, podríamos decir que las normas morales “estructuran el orden positivo de la conducta debida” (Jaramillo, 2015), las cuales motivan a hacer o dejar de hacer determinadas conductas, es decir, impone una sanción a las que contraríen el orden social establecido, con esto además se rechaza la consideración que se tiene del derecho como parte de la moral.

Con esto se debe tener claro que el derecho se debe separar de la moral, porque aunque pudo en su momento llegar a ser muy criticado el abogado Abelardo de la Espriella dijo una frase que desde mi punto de vista describe perfectamente la diferencia entre el derecho, la ética y la moral: “el derecho es una normatividad que busca regular la vida en comunidad, la ética es un código de conducta interno” (Moreno, 2015). Ya que el derecho está condicionado por las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Cuando llegué a este punto del trabajo eran pocas las ideas que se me ocurrían así que deje de hacerlo por unos días y cuando volví a comenzar, y tuve la oportunidad de interpretarlo de una manera diferente, en un momento vi cierta frase que me pareció muy interesante “la sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres” (Kelsen, Teoria pura del derecho ) toda vez que como dice la frase se regula la conducta de los individuos y aunque hay algunos factores que influencian nuestra vida, como el lugar donde vivimos, los medios económicos y hasta nuestro conocimiento, estamos determinados a ver la sociedad desde el lugar donde nos desarrollamos, esto me llevo a recordar la primera vez que fui a barrio Antioquia un 8 de diciembre con mis amigas, y en el momento en que llegue lo sentí como un barrio peligroso, ya que me deje llevar por lo que decían las noticias o lo que decían mis padres.

Pero todos estos cuestionamientos anteriores, me lleva a preguntarme ¿Cómo diferencia el estado un acto ilícito de una sanción?, pues la verdadera diferencia entre la una y la otra es difícil de encontrar, porque a “todo acto ilícito se le debe establecer una sanción” (Kelsen, Teoria pura del derecho ), ya que debe ir acorde con lo que establece y/o prohíbe determinada norma, además, de que contaría el deber ser que cada ciudadano “debe” cumplir, es decir, si una norma del Código Penal establece que está prohibido matar, la sanción la regula el Estado, que  castiga conforme a las normas legales e impone penas y/o medidas de seguridad a las personas que incumplen estos “estamentos” pero además la sociedad impone sus “castigos” en el momento en que el ciudadano haya cumplido con el castigo impuesto por el estado, ya que muchos de los infractores pierden su familia, amigos y hasta sus bienes y la sociedad los discrimina y repudia, muchas veces. Sin dejar de una lado que el derecho debe ser justo pero no depender del criterio absoluto de justicia.

Me parece interesante ver como el autor plantea “el hombre no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan, se convierte en el punto final de la imputación”. Recuerdo alguna de mis clases de introducción al derecho penal donde mi profesor decía que cada ser está determinado por los factores fisiológico, morfológico, del lugar donde se desarrolla y por tanto la comisión de conductas ilícitas o delitos están  determinadas a darse en los lugares mas altos geográficamente y en aquellos más “olvidados por el Estado”. Siento que esto me llevo a estas clases porque cada causa tiene un efecto, y cada sociedad está regida por determinadas reglas de comportamiento, las cuales determinan el cómo comportarse dentro de la misma, pero ¿de qué sirven estas determinadas reglas si algunos ciudadanos no las respetan?, sirven para determinar la consciencia del ciudadano, y mostrarle el cómo debe comportarse en determinados lugares y momentos.  Pero además me llevo a interpretar cierta frase “el crimen no es causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada” (Kelsen, Teoria pura del derecho , 1984).  Ya que no siempre las sanciones son dadas por quienes han interpretado el derecho a lo largo de los años, sino que también la sociedad plantea sus propias sanciones al discriminar y apartar a quien va en contra de las leyes que impone el estado. Creando en la persona la necesidad de retribuir el daño realizado para poder volver a ser incluido en la sociedad de la que alguna vez fue excluido.

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