Apunte Teoría del Derecho - POSITIVISMO JURÍDICO

LECCIÓN 5. NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL POSITIVISMO JURÍDICO

5.1. La dificultad para definir el Positivismo jurídico. 5.2. El Historicismo. 5.3. El Positivismo jurídico legalista en el siglo XIX. 5.3.a. El primer positivismo jurídico: las Islas Británicas. 5.3.b. El primer positivismo jurídico y Centroeuropa. 5.3.c. La Codificación y el Positivismo legalista. 5.4. Los sociologismos y los realismos. 5.5. Los normativismos del siglo XX: Hans Kelsen, H.L.A. Hart y Norberto Bobbio.

5.1. La dificultad de definir el Positivismo jurídico

Aunque en los últimos dos siglos la teoría del derecho dominante haya sido el Positivismo jurídico, existe una notable dificultad para precisar su contorno. Tanta que quizá sea mejor hablar de Positivismos. Por ese motivo, en las páginas siguientes veremos las diferentes tendencias que se autocalificaron de positivistas, en vez de intentar una definición omnicomprensiva.

Por otra parte, la aparente cesura entre la Escuela de Derecho Natural Moderno y el Positivismo no fue tan radical como puede parecer: a pesar de las diferencias innegables, ambos tienen el propósito fundamental de unificar la producción del Derecho en el Estado. La divergencia estribaba en la manera de fundamentar la pretensión. Pero tanto iusnaturalismo como positivismo son las dos manifestaciones esenciales del pensamiento jurídico moderno.

Pero la identificación del Positivismo se complica, porque no todas las tendencias que suelen incluirse bajo esta etiqueta mantuvieron que sólo es derecho la normativa emanada del Estado. En consecuencia, podemos entender como Positivismo jurídico en sentido amplio la corriente de pensamiento jurídico opuesta a cualquier versión de iusnaturalismo, es decir, a cualquier intento de racionalizar los contenidos del orden jurídico.

5.2. El Historicismo

El dominio del iusnaturalismo moderno, representado en su etapa final por los kantianos, llegó a su fin en Alemania a principios del siglo XX. Las causas de ese cambio fueron varias y produjeron diferentes versiones de la ciencia jurídica en esa región, dividida en múltiples entidades políticas.

Una de las líneas más importantes fue la protagonizada por la llamada Escuela Histórica. Su origen se debe a motivos que no son exclusivamente jurídicos. Es preciso tener en cuenta que, coincidiendo con el fin del siglo XVIII tiene lugar un cierto cambio de sensibilidad en Europa. Una de sus características es el descontento que algunos sienten con el individualismo y el racionalismo de los planteamientos iusnaturalistas. Es el fenómeno que algunos han llamado Romanticismo, aunque este término sea hoy demasiado ambiguo. En el seno de estas transformaciones culturales surgen preocupaciones más sociales que consideran el individualismo de los modernos abiertamente egoísta (recordemos el socialismo que Marx llamó utópico y que se desarrolla en las primeras décadas del siglo XIX). Ese individualismo también es criticado por motivos más estrictamente políticos. El denominado pensamiento reaccionario lo asocia con la Revolución Francesa. Frente a ella los sectores antirrevolucionarios defienden un concepción organicista de la sociedad y rechazan la existencia o la racionalidad del estado de naturaleza: el hombre no puede ser pensado como un ser libre e independiente y, por tanto, no existe el derecho natural de libertad; al contrario, el hombre sólo puede ser entendido como integrante de un pueblo determinado con una serie de notas culturales específicas. No obstante, estas concepciones políticas no influyeron gran cosa en la práctica de los juristas.

En el plano de la filosofía pura también hubo cambios significativos. De hecho, la nueva filosofía que surge de Schelling a Hegel era demasiado complicada para los juristas –poco aficionados siempre a las especulaciones muy abstractas- y tuvo poca influencia en ellos. Sintetizando de manera un tanto basta las orientaciones teóricas que sustentan la nueva ciencia jurídica, cabe decir que rechazaban la racionalidad kantiana abstracta y formal y abogaban por la consideración de lo real, concreto e histórico como lo auténticamente racional. Y esa querencia hacia lo real histórico sí pudo calar hasta el sustrato de las ideas jurídicas. En efecto, los profesionales del derecho exigen una vuelta a la experiencia frente al razonamiento abstracto; rechazan la razón pura a priori ajena a la experiencia, específicamente la razón kantiana que se limitaba a estudiar la metafísica del derecho, dejando de lado el derecho positivo. Los nuevos juristas también piden atención a las circunstancias específicas de un pueblo a la hora de establecer su legislación; esto tendrá gran importancia en Alemania.

El disgusto ante el racionalismo puro y la pretendida vuelta a la experiencia llevan a tener en cuenta las peculiaridades de un pueblo a la hora de establecer su derecho. Dicho de otro modo, según este nuevo planteamiento la vida siempre cambiante y mudable según las diferentes épocas y lugares, deberá determinar el derecho de los diferentes pueblos. El contraste con los iusnaturalistas no podía ser más radical, porque el iusnaturalismo moderno era ahistórico: sus teorías eran consideradas verdades científicas válidas para todo tiempo y lugar. Precisamente esta interrelación entre historia y derecho muestra que la Escuela Histórica, si bien se presentaba como alternativa al iusnaturalismo moderno, no era una corriente positivista en sentido estricto, si por tal entendemos la identificación de todo derecho con la voluntad estatal. Efectivamente, para estos “historicistas” la fuente exclusiva del derecho no es la ley, sino el llamado espíritu del pueblo. Según estos autores, existe una conciencia jurídica común del pueblo (sentimientos, principios compartidos, etc.), a la que el Estado da forma, pero en ningún caso crea. El derecho surge fuera del Estado, precisamente de la mano de la “voluntad de la nación” o “espíritu del pueblo”. Esa voluntad no es realmente un querer expreso, sino una especie de mentalidad dominante de modo natural en un pueblo; como es la base del derecho, en cierto modo puede ser considerado un derecho natural de base comunitaria (aunque ellos no utilicen estos términos). El origen último de las normas está en la voluntad común del pueblo que es la fuente última de todas las manifestaciones culturales y en consecuencia del derecho. De ahí derivan las normas jurídicas. Éstas pueden ser consuetudinarias o legisladas. La costumbre tiene especial importancia en la Escuela Histórica por razones obvias: nace del comportamiento de la gente, sin necesidad de que intervenga ninguna autoridad pública; en ellas el espíritu del pueblo se manifestaría directamente. Por otra parte, la legislación es producto del Estado, órgano constitucional de la voluntad colectiva: es uno de los que están legitimados para expresar esa voluntad. En la elaboración de las normas también intervienen los juristas. Sistematizan las normas, las interpretan y expresan los principios jurídicos que las sustentan: conceptualizan y racionalizan la conciencia jurídica del pueblo.

El principal representante de la Escuela Histórica es Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) un autor cuya importancia va mucho más allá de las cuestiones historicistas. Conviene destacar que al lado de las referencias al espíritu del pueblo, que tenían una relevancia práctica más bien escasa, Savigny ofrece reflexiones interesantes sobre el concepto de derecho.

Él parte de un concepto que considera básico: la institución jurídica. Consiste en un entramado de relaciones jurídicas ordenadas de acuerdo con un bien o fin determinados. Un ejemplo podría ser el contrato, compuesto de diversas formas contractuales. Esas formas se componen de diversas relaciones jurídicas, como la constituida entre comprador y vendedor en el contrato de compraventa. La estructura de esas relaciones viene establecida por una serie de reglas generales; a éstas las considera Savigny el derecho sin más, o el derecho general; añade que algunos las consideran el derecho en sentido objetivo. Y dentro de esas relaciones los sujetos tienen poderes individuales, es decir ámbitos de actuación controlados por la voluntad del titular. Savigny señala que a este poder personal se le denomina “derecho de esa persona” y que muchos lo llaman derecho en sentido subjetivo.

Conviene que nos detengamos un poco en esta reflexión de Savigny y precisemos su modernidad. En efecto, él destaca la existencia del derecho subjetivo como un ámbito de poder del sujeto. A simple vista parece algo similar a la esfera de libertad defendida por los kantianos. Sin embargo hay importantes diferencias. Porque esos poderes sólo existen en la medida en que están regulados por una ley y ésta a su vez depende de las características, fines y principios presentes en una institución que tiene un carácter objetivo. En cambio, el derecho desde el punto de vista del iusnaturalismo moderno era una cualidad moral, es decir emanaba desde la personalidad y sólo a posteriori era limitado por las leyes de un Estado nacido del pacto. El derecho subjetivo de Savigny no brota desde la persona (entendida como sujeto individual), sino desde la institución.

Según este jurista alemán, las fuentes del derecho son los fundamentos desde los que se origina el derecho general, es decir las instituciones y las reglas que las componen. La fuente básica es la conciencia del pueblo. Pero esa conciencia suele ser desarrollada y perfilada por la labor de la ciencia jurídica y la creación de leyes por parte de los legisladores. Todo ese conjunto forma el derecho positivo. Savigny niega que exista un derecho ideal, eterno, inmutable… Sin embargo, también niega que todo el derecho positivo sea producto de la casualidad histórica: hay elementos permanentes como la naturaleza moral del derecho, el reconocimiento de la dignidad y la libertad humanas, la equidad, la utilidad pública, la protección del tráfico jurídico, etc. Estos contenidos están siempre presentes en todo derecho positivo, insertos en sus instituciones jurídicas específicas. Tales afirmaciones permiten decir que Savigny no fue un positivista en sentido estricto, ya que defiende la existencia de realidades jurídicas independientes del Estado.

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