DERECHO ROMANO I

Partiendo del hecho que el derecho comparado es la rama de la ciencia general del derecho que tiene como objeto el examen sistematizado del derecho positivo “vigente” entre los diversos países. Para establecer analogías y diferencias entre sistemas jurídicos. Nos limita dicha práctica, ya que nuestra examinación será entre sistemas que no comparten vigencia ni orden temporal.

Contrastar estos dos ordenamientos jurídicos nos lleva a reconocer la importancia como fuente inspiradora del sistema jurídico chileno. Así como también, por su carácter formador y por ende, su innegable aporte al desarrollo de las ciencias jurídicas.

En primera instancia correlacionaremos dos instituciones del derecho de familia como lo son la tutela y la curatela. El derecho romano sentó las bases para lo que hoy distinguimos como una institución de guardia y protección legal.

LA TUTELA ORIGINARIA: En la regulación romana, existen dos instituciones para la protección de los que no pueden defenderse por si mismos: la tutela y la curatela. En el derecho antiguo, se considera que existen persona que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos. En nuestro ordenamiento estas instituciones son una sola, aunque. Cuando desaparece la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas clases de tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz.

EN NUESTRO ORDENAMIENTO: Las personas incapaces en general, requieren de una persona que vele por sus intereses y los represente, función que corresponde al padre respecto del hijo de familia, pero si no se está sujeto a patria potestad o su incapacidad es otra, se requiere designar una persona para que cumpla dicha función. El artículo 338 C.C.V. las define como: “cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida”.

Tutela de los impúberes: Cuando una persona se hace libre de potestad paterna (sui iuris), sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor, que le asista en sus actos de disposición para los que no tiene capacidad de obrar.

Nuestro ordenamiento señala: La tutela se da a impúberes, la curatela a púberes y otros incapaces -artículo 341-. Sólo existe una tutela, la del impúber. En cambio hay distintas clases de curatelas. El menor adulto propone a la persona del curador, el pupilo no decide sobre el tutor.

Mientras nuestro ordenamiento contempla una sola tutela el derecho romano admitió varias clases de tutela.

Tutela legitima: la más antigua que surge a la sucesión legítima o ab intestato, contemplada en las Tablas XII. El tutor legitimus tiene la tutela de transferir la tutela a otras personas, mediante una in iure cessio.

Tutela testamentaria: es la obligación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres.

Tutela dativa: es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor, en los casos en que faltaba el tutor legítimo y testamentario.

Funciones y responsabilidad del tutor del derecho antiguo.

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos más importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio).

En nuestro ordenamiento: El tutor vela por la persona y los bienes del pupilo, el curador generalmente por los bienes -artículo 428-. El tutor siempre actúa representando al pupilo, el curador puede autorizar a su pupilo a actuar. El menor adulto propone a la persona del curador, el pupilo no decide sobre el tutor.

La curatela

La curatela consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum) como de bienes privados.

En relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, recordadas ya en la ley de las XII Tablas, son la de los locos y de los pródigos:

Cura furiosi: la ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a los gentiles.

Cura prodigi: recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio matrimonio.

A estas clases de curatela se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los menores (cura minorum).

Nuestro ordenamiento, (Código Civil Vigente): señala las clases de curadurías:

1). Generales: Es aquella que se extiende tanto a la persona como los bienes del pupilo. Se someten a ésta: menores adultos, pródigos, dementes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito -artículo 340-.

2). De Bienes: Son curadores de bienes, los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y los derechos eventuales del que esta por nacer -artículo 343-.

3). Adjuntos: Aquellas que se dan a personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que se ejerza una administración separada -artículo 344-. Los principales casos de curadurías adjuntas se indican en forma textual en los artículos 251, 252, 248, 247, 351.

4). Especial: La que se designa para un negocio particular, y se da en los siguientes casos: el que necesita la mujer menor de edad para pedir la separación de bienes (154); el que se designa al menor de edad, que carece de representante legal, para aceptar la adopción (Ley 7.613, artículo 6º); el que se da a la mujer bajo patria potestad o guarda del padre o madre viudo que desean contraer nuevas nupcias (124) -Artículo 345-

Finalmente podemos afirmar que el antiguo derecho, respecto al actual, tiene el mismo objetivo y esta direccionado en el mismo espíritu. Deduzco por lo tanto que nos encontramos frente a un instituto que en su fondo sigue siendo exactamente igual de intencionado, solo se constituyeron cambios con el pasar de los siglos y su acomodación a los nuevos paradigmas societales. En algunos aspectos hemos simplificado los conceptos

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