LA TRADICION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO

I.LA TRADICION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO

Concepto de <>:

Se entiende por derecho romano la serie de escritos de aquellos autores considerados en la antigua roma como autoridades en el discernimiento de lo justo y de lo injusto (iuris prudentes). Especialmente la del emperador Justiniano (siglo VI d.c) a la que este agrego las leyes dadas por los emperadores romanos anteriores, que desde el siglo XII se le llama cuerpo del Derecho civil (corpus iuris civilis)

La virtud del derecho romano, por la que se debe seguir estudiándolo en la actualidad es que fue un “derecho científico”, es decir jurisprudencial y no un orden impuesto por el legislador.

Los jurisprudentes romanos se interesaban por encontrar y conservar las soluciones para los conflictos acerca del aprovechamiento privado de las cosas, sus soluciones debían ser aplicadas por los jueces al dar estos sus sentencias en los litigios, a estos juicios por referirse a intereses personales se les llamaban “privados” (iudicia privada) como se referían también al aprovechamiento de cosas podían llamarse “patrimonial”.

El objeto de nuestro estudio es el derecho privado romano que es el verdadero ius de los romanos, esta es la fuente primaria del ius.

El estudio elemental del derecho se designa como “instituciones”, pero también se llaman así a las materias que se acogen a ese estudio y el conjunto de reglas jurídicas que se refieren a ellas.

Nuestra disciplina se divide en:

  -historia (fuentes)

  -instituciones:

      .procedimiento de las acciones  

      .la propiedad

      .la herencia

      .las obligaciones

La faculta de reclamar judicialmente es el momento principal de toda relación jurídica.

El estudio romanístico para el jurista moderno constituye la primera disciplina de “humanidades”

El derecho privado romano es así el derecho civil y común en los pueblos cultos, hasta la época de las modernas codificaciones, se difundió por la enseñanza universitaria que empieza en Bolonia en el siglo XII con el gramático Irnerio. Alcanza un gran prestigio con Bartolo, en el siglo XIV, quien puede ser considerado como el más influyente jurista de todos los siglos, él es el máximo artífice del derecho romano común, que asociado al derecho canónico forma el utrumque ius (ambos derechos) que constituye el fundamento de la cultura jurídica europea.

Desde el siglo XIV Inglaterra tiene una tradición jurídica peculiar, diferente de la romanística de Europa aunque resulte más fiel al modo operativo de los juristas romanos

La recepción europea del derecho común fue especialmente importante aunque tardía en Alemania, donde fue objeto de una elaboración científica que se denomina el derecho de pandectas (manifestación del espíritu del pueblo alemán y se oponía a la moda codificadora del iluminismo afrancesado).

El renacimiento había desacreditado el método Bartolista, que aprovechaba los texto del corpus iuris como argumentos de autoridad, y frente a esa antigua manera italiana (mos italicus) vino a introducir la nueva francesa (mos gallicus), que procuraba usar aquellos textos como fuentes de conocimiento para la reconstrucción de la historia del derecho de roma.

Sobresale en esta escuela culta de los humanistas el francés Cujas o Cuyacio y también el romanista español Antonio Agustin.

Esta actitud renacentista tiende a sustituir la razón de la autoridad imperial del legislador Justiniano (ratio imperii), por la fuerza de la intrínseca razón jurídica (imperium rationis) que contenía el corpus iuris.

Etapas históricas del derecho romano:

El derecho romano ejemplar (clásico) coincide con el auge de poderío romano, puede limitarse entre 130ª.c y el 230d.c

El derecho anterior (arcaico) solo nos interesa en la medida de su conservación en la época clásica.

El de la época post-clásica tiene interés por cuanto presenta un proceso de revitalización de un derecho decadente y muy especialmente por la compilación de Justiniano en el s.VI el corpus iuris

.Etapas de la época clásica (130 a.c – 230 d.c)

-Primera etapa clásica (130 a.c – 30 a.c)

-Etapa clásica alta o central (30 a.c – 130 d.c)

-Etapa clásica tardía (130 d.c- 230 d.c)

Corresponde a la crisis de la republica (primera etapa) y al principado (segunda y tercera etapa)

La constitución tradicional de la res pública consistía en un sabio equilibrio entre la potestad (potestas) y la autoridad (auctoritas).

Aparece muy claramente la diferencia originaria entre el saber socialmente reconocido (autoridad) y el poder socialmente reconocido (potestad), autoridad refuerza a la potestad, pero le sirve al mismo tiempo de límite.

Esta constitución a pesar de su carácter mixto era preferente oligárquica y las libertas de la res pública se sentía propiamente como libertad de la clase alta (optimates) es decir del senado.

La primera etapa del derecho clásico coincide con un siglo de guerras civiles que ponen en evidencia una profunda crisis constitucional.

Augusto no se enfrenta con la tradición republicana, se declara un restaurador, pero logra fundándose en su auctoritas principis asumir la autoridad, la potestad y la majestad popular. Esta confusión de la autoridad con la potestad es la causa de que el principado acabe por convertirse en un poder autocrático.

. Etapas de la época post-clásica:

 -Diocleciana (230 d.c – 330)

 -Constantiniana (330 d.c - 430)

 -Teodosiana (430 d.c -530) que concluye con la compilación de Justiniano.

Esta época post-clásica se inicia con el momento de crisis política del s.III y abarca toda la época constitucional del dominado, en el dominado se rompe con las apariencias de la antigua res pública, el poder se hace autocrático y desaparece toda idea de libertas políticas. La jurisprudencia había dejado su lugar a una legislación burocrática y mayestática

En occidente dominaba una práctica de derecho vulgar y en oriente prevalece el clasicismo

Justiano se esfuerza por restaurar la unidad política y el prestigio del derecho romano, su recopilación se hizo derecho común pero solo seis siglos después con la recepción.

 Para la historia cultural de occidente la compilación de Justiniano constituye uno de los tres grandes fundamentos junto a la biblia y a los filósofos griegos.

CAPÍTULO II

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1. EL IUS

El término “ius”, en sentido propiamente romano significa <>, es decir, el orden judicial  socialmente admitido y formado por los que saben de lo justo: los iuris prudentes. 

El ius empieza a estar en estrecha relación con la religión, y se habla de ius divinum para designar prescripciones pertinentes a los ritos religiosos, de los que los antiguos pontífices, que solían desempeñar a la vez la función de “juristas”, se ocupaban especialmente.

Para la mentalidad romana, la religión consistía en un intercambio de favores entre los hombres y los dioses. El carácter formal era común tanto a los antiguos actos jurídicos como a los religiosos.

A pesar de esa relación con los ritos religiosos el ius no se confunde con la religión, sino que se distingue como orden secular. La conciencia progresiva de esta secularidad del derecho permite la formación del propio ius civile.

1. El más antiguo ius consiste en un orden de poderes personales. Estos poderes se manifiestan en actos de fuerza (vis), pero formalmente ritualizados. Son en su origen de dos clases: actos de apoderamiento de cosas (vindicatio) y de personas (manus inectio). De estos arquetipos derivan, respectivamente, los que llamamos “derechos reales”  (sobre una cosa o res) y “derechos personales” (sobre la persona de un deudor).

En realidad la diferencia entre derechos reales y personales es algo relativa, pues la acción no se da nunca “sobre una cosa”, sino contra el que de algún modo perturba la posición de otro respecto de una cosa, y, en sus orígenes, la acción real consistía en una controversia sobre juramento falso.  

1. La primera manifestación del derecho romano arcaico es la tradición práctica de los antepasados, los mores maiorum (tradiciones), pero a mediados del s. V a.C.  tiene lugar una codificación de preceptos jurídicos, y también funerarios, denominada LEY DE LAS DOCE TABLAS. Esta ley fue dada por un colegio de magistrados (pre-republicanos) con encargo legislativo: los decemviri legibus set tundis*(451 a 449 a.C); y por eso llamamos a la Ley de las XII Tablas, “ley decenviral”  

La ley decenviral  fue superada por el derecho posterior, pero nunca fue expresamente derogada debido a que no se desautorizaba a los antepasados; mas bien, se les atribuía la autoridad de fundadores del derecho (auctoritas iura condentium). De este modo el progreso jurídico se produjo sin convulsiones revolucionarias.

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