Una puerta abierta a la mediación penal

Una puerta abierta a la mediación penal

Gudiño Pinto, María Beatriz, Hillman, María Alejandra J.

I. Resolución alternativa de conflictos en el proceso penal

La resolución alternativa de conflictos comprende una amplia gama de acciones y procesos que tratan el conflicto desde distintas perspectivas y alcances, su abandono, prevención, administración y la resolución mediante los llamados: métodos alternativos como negociación, conciliación, mediación, arbitraje, etc. Por otro lado, completada por estos métodos se encuentra la decisión del juez que aplica la ley, expresión de los valores constitucionales bajo amenaza de coerción. Pero antes de la sentencia se deberá intentar que las cuestiones sean tratadas a nivel más bajo; así recibirían el conflicto recién después de haberse intentado otras respuestas.

La crisis de la pena privativa de la libertad y su probada incapacidad para lograr la reinserción social del autor han determinado la búsqueda de nuevos caminos para prevenir los ilícitos penales y evitar un daño mayor.

Es necesario además, para que la comunidad recupere la credibilidad en el sistema jurídico y tenga sensación de suficiente seguridad y confianza en la aptitud de convivencia.

II. ¿Es posible mediar en materia penal?

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 realizó una severa advertencia sobre la utilización de la pena, ciertamente no acatada: "La ley no debe establecer más pena que las estrictamente necesarias"; por ello hay que darle al derecho penal como forma armónica de vida una nueva dimensión a la pena y reservarla para los casos estrictamente necesarios.

Enrolándonos en la corriente de la misión pacificadora del derecho penal, entendemos que es necesario introducir en el sistema jurídico un concepto distinto, y establecer un derecho penal de mínima intervención. Esta idea genera dos grandes efectos: a) Consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas trascendentes; b) Fundamentalmente derivar las conductas menos dañosas a una instancia de conciliación. En relación a esto último los casos penales que bien pueden sostenerse con un conjunto intermedio de soluciones para el proceso y aun para la pena: como son la suspensión del proceso a prueba, la prisión domiciliaria, la de fin de semana, el trabajo a favor de la comunidad, etc.

El proceso de la mediación es el de proveer un procedimiento de resolución del conflicto que se perciba como justo, tanto por parte de la víctima como del autor del hecho; proveer la oportunidad de discutir la ofensa, obtener respuestas y expresar sentimientos, y proveer la oportunidad de un plan de reparación mutuamente aceptable.

Debemos señalar que la mediación penal: 1. en principio ocurre entre extraños, que no tienen relación previa. 2. Es habitual el desequilibrio de poder inherente a la relación víctima-victimario. Hay una persona perjudicada y un infractor. 3. El proceso tradicional entre estos últimos está dado por las reuniones preliminares en forma separada, con el mediador y cada uno de los participantes, con el objetivo de explicitar el procedimiento, obtener credibilidad y asistirlos en prepararse para el encuentro frente a frente. 4. La cuestión de la inocencia o culpabilidad no se media. Ni hay expectativas de que las víctimas de delitos acuerden por menos de lo que necesitan para enjugar sus pérdidas. 5. Está dirigida hacia el diálogo, poniéndose énfasis en la empatía, el restablecimiento de la víctima, la asunción de responsabilidades y el cumplimiento por parte del infractor y la reparación de las pérdidas.

III. Posibilidades en el sistema penal argentino

En principio, en nuestro régimen legal actual basado en el principio de legalidad en la confiscación Estatal del conflicto de la víctima conduce a dejar a las cuestiones penales al margen del ámbito de la mediación.

Existe una interesante corriente de pensamiento de que el Derecho Penal debe tutelar aquellos intereses generales (los bienes jurídicos) pero también debe tutelar los intereses concretos de la víctima y en condiciones de igualdad; ya que el delito no es sólo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal, sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido. Esto lleva como natural consecuencia que la participación de la víctima en el proceso penal no deba entenderse como una mera concesión sino como un derecho originario, sea que se haya perjudicado en su condición de persona individual, sea que lo haya sido en su condición de ciudadano integrante de la sociedad.

Hay elementos del sistema normativo actual, que favorecen la implementación de la mediación penal. La existencia del conflicto humano es captada por el derecho penal para intentar su resolución a través de una mediación. No existen disposiciones vigentes que prohíban la adopción de este método de solución alternativa de conflicto ya que se da en la actualidad con las modificaciones introducidas al Cód. Penal por la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484) sancionada el 14/4/99 -Delitos contra la integridad sexual- para nosotros la puerta que abre la posibilidad de la mediación como resorte del avenimiento propuesto por la víctima.

El actual art. 132 del Cód. Penal refiere que si la víctima fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal está facultado excepcionalmente a aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la aplicación penal quedará extinguida o en el mismo supuesto podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los arts. 76 ter y 76 quater del Cód. Penal.

Al hablar de avenimiento la ley dispone que para que funcione este instituto debe darse esta concordancia o reconciliación.

Dos son los presupuestos exigidos por la norma, previo a la proposición del avenimiento: a. Preexistencia de una relación afectiva entre autor - víctima; b. Voluntad no viciada de la víctima mayor de dieciséis años al momento de la proposición al Tribunal.

En relación a este último punto entramos en el terreno de la autonomía de la voluntad, acordándosele a la víctima un poder dispositivo sustancial respecto de la extinción de acción penal sumado a los tradicionalmente reconocidos como por ej.: impedir el inicio de la persecución penal en ciertos casos (delitos de

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