Clase Magistral 2: teoría del derecho CONDEPTO DE DERECHO

Clase Magistral 2: teoría del derecho

CONDEPTO DE DERECHO

Delimitación del objeto de estudio: qué se va a estudiar y cuál va a ser la metodología que se va a usar para realizar el proceso. Válido en cualquier objeto de estudio.

En términos generales, la mayoría de las disciplinas dan una definición no muy compleja y que la mayoría de los estudiosos aceptaría.

Ej. Economía: ciencia que tiene por objeto el estudio del problema de la escasez de bienes y recursos y estudia su producción e intercambio.

DERECHO: (simplificación inadmisible por buena parte de los científicos, por lo que esta definición es una simplificación con la que nadie queda satisfecho).

Immanuel Kant: “Los juristas todavía están buscando una definición.”

Flaubert: “No se sabe lo que es.”

H L A Hart es un autor que fue profesor de fía del derecho en la universidad de Oxford y es uno de los mayores representantes del positivismo jurídico en Reino Unido. Tiene como obra básica de referencia un libro de 1960 y su nombre es: el concepto de derecho. En este intenta dar una definición de lo que desde sus perspectivas teóricas es el derecho teórico. Pretende que sea una definición generalista, aunque acepte una serie de cuestiones previas.

“aunque limitemos la cuestión a los últimos 150 años y dejemos atrás la especulación medieval, nos daremos con una situación en la que no daremos… nadie ha pensado en insistir en que medicina es una predicción de lo que los médicos hacen o harán. Sin embargo, en el caso del derecho se han dicho cosas tan extrañas como esas y que se ha insistido en ellas.” CITA 1 FOTOCOPIAS

La idea es que cuando se aproxima cualquier curso al proyecto de derecho. Empiezan a surgir problemas y no hay consenso en qué es el derecho. Para uno hay ciertos aspectos que piensan que son fundamentales para la definición de derecho, y para otros no lo son.

¿Por qué? Tres tipos de problemas:

Tres dimensiones que afectan a la condición de derecho.

1. Lingüística: el derecho es palabra en algunas de sus dimensiones, un discurso o género literario. Algo que versa sobre condiciones lingüísticas. Esto conlleva a que la definición lleve todos los inconvenientes de las palabras. Además, va a tener un problema especialmente grave: el derecho es, en buena medida, un tipo de lenguaje especial que vamos a llamar prescriptivo. Funciona con órdenes, mandatos, deber ser…
2. Prescriptiva y coactiva/ideológicas: tipo de lenguaje agresivo y ejecutivo, y que además de dar órdenes las lleva a la práctica mediante la fuerza, mediante el uso de la coacción. Además, este discurso no es inocente o puro, sino que es una dimensión de un discurso coactivo y lo que estamos es poniendo sobre la mesa un conjunto de elementos ideológicos fundamentales que llevan cuestiones antropológicas de carácter moral, político, religioso, etc. No existe algo así como un derecho PURO (porque quizá, el teórico del derecho más importantes del siglo XX Hans Kelsen en su libro teoría del derecho, intenta que esta dimensión es lo que hace más complicada la definición de lo que es el derecho).

• DIMENSIÓN LINGÜÍSTICA:

el derecho es palabra. La idea básica es entender que el discurso jurídico está escrito en un lenguaje común, que todas las comunidades partícipes pueden entender. El derecho va sofisticando algunos de sus términos construyendo unas peculiaridades en cuanto a su lenguaje. Hay otras palabras que adquieren un sentido diferente en el sentido jurídico que fuera de él. EN definitiva, el derecho se desarrolla en un lenguaje NATURAL y en ocasiones, este lenguaje queda complementado por un uso del lenguaje complementado con tecnicismos o expresiones peculiares del ámbito jurídico. En el ámbito del derecho se pueden usar, excepcionalmente hablando, lenguajes formalizados. Estos son lenguajes que no son construidos mediante lenguajes que no se usan usualmente. Pueden ser el lenguaje musical, formulación química, la lógica, y en términos generales, el gran lenguaje formalizado es el matemático. En ocasiones, el derecho ha intentado usar lenguajes formalizados, por ejemplo: OP=defPp1-Pp donde alguien tiene el permiso de realizar la conducta P, si le es permitido cumplir la conducta P y no le es permitido no cumplirla.

¿Cuál es el problema del lenguaje natural? Que es muy inexacto y no se sabe con claridad qué se quiere decir y no se sabe nunca qué quiere decir en un enunciado cuando este es dependiente de otra multiplicidad de otro conjunto de enunciados. Nos quedamos ante una situación de bastante perplejidad. Y no podemos saber qué quiere decir el derecho con exactitud y qué es lo que manda. De los múltiples problemas de la indeterminación de los lenguajes naturales, hay dos aspectos básicos:

1. Problemas de vaguedad: concierne al significado. Es una dimensión de indeterminación del significado de los resultados. Cuestión semántica.
2. Problemas de ambigüedad: puede referirse a varias cosas. Al significado como la vaguedad, y la denominaremos entonces ambigüedad semántica. También tenemos la indeterminación que se refiere a la sintaxis de los enunciados. Ambigüedad sintáctica. Finalmente, tenemos una indeterminación en las consecuencias que lleva a las consecuencias. Ambigüedad pragmática.

El lenguaje es la función de ruidos o símbolos que signifiquen algo para el receptor. El lenguaje no es más que un conjunto de signos. Dos tipos de lenguaje:

• Signos descriptivos: extralingüísticos. Hablan de algo que está fuera del propio lenguaje. Pueden hablar de términos o de sintagmas.

1. Nombres: conjunto de descripciones definidas.
2. Predicados/atributos: aquellos que designan atributos, propiedades o relaciones. Sirven para establecer la idea de algo que ocupa una determinada posición en el mundo. Tienen dos dimensiones de significado: Dimensión de “el sentido” de un atributo y el segundo es la referencia (clase de todos los individuos que tienen el atributo por él designado) Cuando existe una indeterminación en el sentido del atributo y cuáles son las notas que definen a ese atributo tenemos un problema de ambigüedad. Cuando tenemos una indeterminación en la referencia, tenemos un problema de vaguedad.
3. No tienen referencia extralinguistica y su función es unir funciones linguisticas.

VAGUEDAD: propiedad de la referencia de los significados. En medida que la indeterminación sea mayor, la indeterminación será más intensa. Siempre vamos a tener problemas de vaguedad, puesto que siempre existe una indeterminación en cuanto a la referencia del caso correspondiente. No podemos tener un derecho que prevea todos los casos posibles para todos los individuos posibles.

Ambigüedad pragmática: no se sabe qué efecto produce en los individuos afectados por ese enunciado.

Clase magistral 3:

(problemas de indeterminación: problemas de determinación semántica en relación al sentido del significado y en sentido de la referencia: vaguedad, también ambigüedad sintáctica)

El lenguaje tiene problemas estructurales, pero hay otro problema: distinguir como los enunciados lingüísticos son enunciados que cumplen funciones comunicativas diferentes. El tipo de enunciados en el ámbito jurídico es un tipo que se examinan con un criterio sumamente dudoso, cosa que no ocurre en otros tipos de funciones del lenguaje. Cuando yo formulo un enunciado, y si es coherente, puede tener un contenido o significado (elemento proposicional). Cuatro tipos de funciones del lenguaje:

• Asertiva/descriptiva: Trata de transmitir una determinada información respecto del mundo. Darnos cuenta de algo que existe, describir. Proposiciones que tienen como elemento central una descripción correcta y adecuada, y realizar un juicio de correspondencia (si se da una correspondencia o no entre lo descrito y lo que podemos ver en el mundo, y constataremos si ese enunciado es verdadero). El criterio central para saber si se cumple la función descriptiva del lenguaje es el CRITERIO DE VERACIDAD: qué grado de correspondencia tiene el enunciado con lo que yo puedo constatar de la realidad. El conocimiento científico es un enorme y colectivo discurso exclusivamente descriptivas de la realidad verdaderas y que son contrastables. La inmensa mayoría de los discursos intelectuales son asertivos.
• Expresiva: Pretenden transmitir un determinado estado de ánimo, una valoración, o una consideración, con la pretensión de que ese destinatario participe de dichas valoraciones que trata de formular el emitente. Emociones, apreciaciones, sentimientos, ideas, etc. No hay comparación objetiva, no tenemos un criterio para determinar si es verdad o no, dependerá de los criterios que valoraremos. Si logran la adhesión del receptor correspondiente o no lo logran, es cuando son exitosas. No hay criterio de veracidad. Ej. Publicidad.
• Performativa: La formación del propio enunciado realiza la acción en cuestión. La función realiza o representa la acción contenida en la proposición. Ej. Cuando formulo una promesa, estoy haciendo un uso del lenguaje, creando un mundo posible en el que digo que haré algo, y lo haré. Las palabras son la autorrealización de cosas mediante el uso de la palabra. Relevante en el derecho, (ej. Los que adhieren y entendieren). Se ha creado la realidad de una ley.
• Prescriptiva: consiste en formular enunciados con proposiciones relativas al deber ser. El enunciado contiene un elemento sustancial no a cómo es el mundo, sino que nos encontramos la proposición del enunciado lingüístico afirma cómo DEBE ser el mundo. La inmensa mayoría de los criterios filosóficos contemporáneos trata de defender la diferencia entre el SER y del DEBER SER. Junto a este mundo que existe, hay muchos otros mundos que hablan cómo debe ser el mundo (diferencia entre ontológico y deontológico). No tenemos un mundo deontológicamente posible con el cual observar correspondencias, si no que tenemos una pluralidad de mundos con los cuales eventualmente hacer ese tipo de correspondencia. La función prescriptiva puede ser o no ser al mismo tiempo prescriptiva, pues puede que estemos de acuerdo con un mundo del deber ser y no con otro, debido a la pluralidad de mundos. También hay pluralidad en cuanto a los criterios de evaluación. Ej. Autoridad: hay algo que nos sirve para identificar que hace que esa prescripción sea válida (fuera de clase). El problema central es: QUIÉN ES LA AUTORIDAD, QUIEN MANDA O NO MANDA. Y no tenemos un criterio unívoco para valorar dicha autoridad. Estamos en un mundo en el que no sabemos quién manda. No tenemos una respuesta, si no muchas respuestas.

La idea es que la ciencia tiene sus criterios, los sentimientos tienen criterios, pero el mundo del derecho no tiene criterios, si no que tiene diversos criterios incompatibles entre sí. En conclusión, el derecho es lenguaje y discurso, un enorme discurso caracterizado por formarse por proposiciones del lenguaje sumamente ambiguos e indeterminados en unas proposiciones que no tenemos criterios definitivos.

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