ANÁLISIS DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONCEPTOS Y DE LA CIRCULAR EXTERNA

MARCO LEGAL Y REGLAMENTARIO DE LA CONTRATACIÒN EN COLOMBIA

ANÁLISIS DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONCEPTOS Y DE LA CIRCULAR EXTERNA

Para determinar las razones que llevaron al servidor público a asumir decisiones con base en la circular externa de la Agencia, es necesario acudir a la normativa vigente y a la jurisprudencia existente, lo cual permitirá determinar las diferencias jurídicas existentes entre un concepto emitido por una Entidad Estatal y una Circular Externa.

En primer lugar debemos revisar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en su artículo 28 (declarado INEXEQUIBLE, con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014) define los conceptos de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 28.- Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

Así pues, el destinatario de la respuesta tiene la posibilidad de acoger o no el concepto, y por lo tanto no podría comprometer la responsabilidad de la entidad estatal que lo profirió, es decir que, si el solicitante no se acoge a sus formulaciones en el contexto del concepto no podrá el servidor público ser objeto de consecuencias negativas en su contra, “diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto” .

La intencionalidad de los conceptos está dada desde el punto de vista orientador o explicativo .

Los mencionados conceptos, por excepción se pueden convertir en actos administrativos, cuando dan una decisión a un caso específico, pero en tal situación ya es un acto administrativo, lo que implicaría un escenario distinto al evaluado, pues ahí se estaría ante la potestad auto reguladora de la actividad administrativa con carácter obligatorio y vinculante para terceros como atributo del acto administrativo.

Sobre los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, es pertinente señalar que los mismos obedecen a pronunciamientos jurídicos sobre determinados temas que le plantea el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo establecido en el artículo 237 numeral 3º de la Constitución Política, según el cual el Consejo de Estado tiene la atribución de “actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración”.

La función consultiva del Consejo de Estado, está atribuida en forma exclusiva y excluyente a esta Sala y a ella accede solamente, como lo señala la Constitución, el Gobierno Nacional para hacer consultas sobre temas de la administración.

Los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil no tienen efectos vinculantes, de acuerdo con lo señalado en el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011.

Agotando el tema de la obligatoriedad sobre el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, pasaremos a evaluar el carácter vinculante o no, de los conceptos emitidos por la Contraloría General de la República, sobre el particular es necesario hacer referencia a los conceptos que sobre el tema ha expedido la Contraloría:

“Con base en las consideraciones anteriores, esta Oficina conviene en señalar que los conceptos que emite la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, por regla general, constituyen un criterio auxiliar de interpretación de las normas relativas al ámbito de sus funciones toda vez que en ellos se emite un juicio u opinión de la situación consultada frente a la ley. No obstante ello, en observancia de los postulados expuestos por la Corte Constitucional, se tiene como excepción a esta regla general, que cuando el concepto tenga un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se imponga su exigencia a terceros tendrá un carácter vinculante y será de obligatorio cumplimiento por cuanto se trata de un acto administrativo como tal.

Esta excepcionalidad se predica así mismo de los conceptos proferidos por la Oficina Jurídica al interior de la Contraloría General de la República, por mandato de las disposiciones contenidas en el numeral 16 del artículo 43 del Decreto 267 de 2000 en concordancia con la Circular No. 017 del 21 de noviembre de 2006, esto es, cuando dicho pronunciamiento se constituye en la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden, eventos éstos en los que dichos conceptos se constituyen en fuente de interpretación y de referencia institucional de obligatorio cumplimiento.”

Así entonces es claro, que los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República tienen un carácter “orientador y no vinculante” que expresamente le atribuye el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Otro es el caso, cuando se omite el pronunciamiento en abstracto para resolver el caso particular, teniendo la competencia para hacerlo y se está entonces, ante un acto administrativo (distinto del concepto), con carácter de vinculante, atributo propio del acto proferido.

Igual situación opera respecto de los conceptos emitidos por la Procuraduría General de la Nación.

Es importante, de igual forma, tener en cuenta la variada jurisprudencia que sobre los conceptos existe y que en varias oportunidades ha determinado la no obligatoriedad de los mismos, como se puede observar a continuación :

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A ., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus

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