Apuntes de Derecho Penal

 Apuntes de Derecho Penal

Clase online 02/03 - Introducción al derecho penal

Fuente de los derechos constructivos es el derecho penal y del derecho penal el derecho constitucional. No puede haber contradicción entre ellas, sino la ley penal infraconstitucional seria nula.

El derecho penal debe ser de ACTO, establecido en el artículo 16 de la CN al decir que la igualdad ante la ley dice que solo se puede penar un acto no una persona. No se puede jerarquizar ni discriminar.

Los mandatos fundamentales se deducen de la constitución y para clasificarlo, 3 órdenes de reglas constructivas:

• Legalidad:

• Principio de legalidad Formal: conducta que puede ser delito debe estar establecidas en ley formal del congreso federal.
• Principio de irretroactividad: nunca puede ser retroactiva la más gravosa y la benigna debe ser retroactiva siempre.
• Principio de máxima taxatividad legal o legislativa: el legislador debe agotar los recurso técnicos acerca del concepto que quiere incluir en la ley, cuando este no lo hace se debe realizar una interpretación forzada y, hay consenso en que se debe buscar la interpretación mas restrictiva de la pena.
• Respeto histórico al ámbito de lo prohibido: El legislador no puede prohibir por omisión.

• Respeto elemental a DDHH:

• Principio de ofensividad: el Estado no se puede meter en and que no afecte derechos de terceros, sino se estaría imponiendo una moral y ese sería un estado paternalista, el cual es inmoral. Art 19 de la CN, que es el pilar fundamental de la CN.
• Principio de humanidad: ninguna pena puede representar una crueldad inusitada en la pena. En la aplicación concreta y en la ley.
• Principio de intrascendencia mínima: la pena siempre trasciende a terceros, pero de hecho, es decir en la realidad, es casi inevitable. Se busca limitar la trascendencia innecesaria, pero no ocurre.
• Prohibición de doble punición: Quien cometiera un delito debe ser penado una sola vez por delito.
• Principio de buena fe o pro homine: Fundamental, a la hora de entender la ley y los derechos humanos. No se puede interpretar de carácter perverso, se debe limitar el poder al poder punitivo.

• Derivado del principio republicano de gobierno:

• Acotamiento material: que no se amplifiquen los tipos penales de manera desmesurada, se debe profundizar este principio mediante la doctrina, proscribir los tipos penales que no sean idóneos para perseguir el fin proclamado por el derecho penal. O proponer medios mas idóneos para solucionar conflictos y limitar la respuesta contingente, observando la constitucional de las leyes.
• Principio de superioridad ética del estado: para poder aplicar el poder punitivo debe estar un plano superior al delincuente.
• Principio de saneamiento genealógico: Hay contenidos del código que esta pensados con una ideología contraria a la republicana.
• Principio de culpabilidad: se le debe penar a un delincuente si se le puede reprochar personal por realizar un acto particular.

Clase online 16/03 - Teorías de la pena

Interrogantes:

¿Por qué se pena? ¿Para qué se pena? ¿Tiene algún fin o utilidad la pena?

La pena es la respuesta del sistema penal a una conducta delictiva -luego de la realización de un proceso penal respetuoso de las garantías que concluya con una sentencia condenatoria-.

Los interrogantes planteados son los que se intentan responder mediante las distintas teorías de la pena, que son las siguientes:

• TEORÍAS ABSOLUTAS
• TEORÍAS RELATIVAS O DE PREVENCIÓN

• GENERAL            ----> POSITIVA

                         ----> NEGATIVA

• ESPECIAL            ----> POSITIVA

                                                     ----> NEGATIVA

• TEORÍAS MIXTAS

TEORÍAS ABSOLUTAS

Esta teoría encuentra su fundamento y sentido exclusivamente en el concepto de retribución. La pena es un fin en sí mismo. La pena como castigo. Por el solo hecho de cometer un delito, corresponde la imposición de una pena sin que con ello se persiga  -además- otro fin.

En otras palabras, “yo te impongo un mal –que es privarte de tu libertad, por ejemplo- para compensar el daño que causaste”.

La pena es un castigo y por ello debe ser justa lo que quiere decir que se debe corresponder con el daño cometido por el delito, encontrando allí su límite. De esta forma, se exige una cierta proporcionalidad entre el daño producido y la pena a imponer.

Esta corriente encontró su apogeo en el siglo XVIII, momento en el que era sostenida por los alemanes Kant y Hegel.

Para Kant la ley es un imperativo categórico porque sin justicia la vida del hombre ya no tiene sentido. Un imperativo categórico es algo que “debe hacerse” porque implica un bien es sí mismo (es decir porque aplicar la ley es lo justo), no por su finalidad ulterior. La pena es la necesaria consecuencia racional al delito, porque una vez cometido ya no se puede prevenir, entonces la perturbación realizada se elimina por la aplicación de la pena.

Para Hegel el derecho es la expresión de la libertad y la voluntad general. El delito es la negación del derecho, pues quien delinque niega esa voluntad general y la reemplaza por su voluntad individual. Entonces, la pena es la negación de la negación (idea dialéctica de ese autor) que anula al delito y de esta forma, reestablece el derecho. El delito es compensado por la pena.

Críticas:

1. Si la finalidad del derecho penal es proteger bienes jurídicos, la pena debe tener alguna finalidad, no se puede imponer únicamente porque es una consecuencia necesaria del delito.
2. La idea de que “con la imposición de la pena se causa un mal que compensa la lesión jurídica”, NO se verifica en la realidad y es inadmisible racionalmente, pues en realidad ese mal, que es la pena, no está restituyendo nada, solamente lo que tenemos es una suma de males (el mal del delito y el mal de la pena).
3. No encuadrarían dentro de estas teorías, las soluciones alternativas. Es decir, cómo se explicaría que hay conflictos que se solucionan por ejemplo mediante una conciliación o una suspensión de juicio a prueba. Parecería que la imposición de una pena no es la única forma posible, ni -muchas veces- la más razonable de superar los conflictos.
4. No responde a la pregunta de cuándo hay que penar (¿en qué casos?) sino que se limita a señalar que, si existe un hecho amenazado con pena y es cometido, la sanción debe ser aplicada. Esto le da al legislador un “peligroso cheque en blanco” (¿qué pasaría si el legislador mañana dice todos los que estacionan en doble fila tienen una pena de 2 a 4 años?).

TEORÍAS RELATIVAS O DE PREVENCIÓN

Las teorías idealistas del derecho penal se basan sobre el cómo debe ser la pena y para qué debe servir. Le reconocen una utilidad que consiste en evitar que se cometan nuevos delitos (de allí el nombre, “prevención”). Se dividen en dos grupos, general -apunta a la sociedad en su conjunto- y especial -se dirige al individuo que realizó la conducta delictiva-, los que a su vez se subdividen en positivas y negativas. Veamos:

A) Prevención general: sostienen que las penas actúan sobre los que no han delinquido para influirlos para que no violen las normas penales.

• Positiva: Busca mediante la imposición de una pena, reafirmar la confianza de la sociedad en la norma.

La comunicación juega un rol esencial para esta teoría ya que las normas penales lo que nos vienen a comunicar son expectativas sociales de conducta (es decir, la sociedad espera que vos te comportes de determinada manera y no hagas algunas cosas).

Ahora bien, con el delito la persona está enviando un contra mensaje que niega las expectativas sociales, por lo que el sistema lo que hace con la pena es comunicarle al resto de la sociedad que la norma contrariada sigue vigente y, de esta manera, mantiene las expectativas de la comunidad. Es decir, le hace un mal al autor que genera confianza en el sistema porqué de este modo afirma la vigencia de la norma.

Críticas:

1. Sería delito cualquier conducta que atente contra la confianza en el sistema afectando valores ético-sociales, aunque no afecte los derechos de nadie (podría ser que la expectativa social sea no colarse en una fila y que lo castigue con una pena, lo que niega el principio de lesividad -a grandes rasgos, mínimamente debe haber una lesión a un bien jurídico para considerar delito una conducta- y tiende al castigo de una vida desobediente del Estado).
2. Se mediatiza al condenado. El individuo condenado es utilizado como un medio/instrumento para mostrarle a la sociedad que la norma sigue vigente. Esta concepción atenta contra el principio de dignidad humana.
3. No habría necesidad de penar los delitos que son desconocidos para la sociedad ya que, por su falta de percepción, no alteran la confianza en el sistema normativo (ej. delitos de “cuello blanco”).
4. La medida de la pena no va estar comprendida por el contenido de injusto del delito (por su gravedad) y por la culpabilidad de la persona, sino que el monto adecuado va a ser el necesario para renormalizar el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la gente).

• Negativa: Busca mediante el temor a la imposición de una pena desanimar a la sociedad y que no se cometan delitos. Intimidación.

En esta teoría, que tal vez sea la más difundida por la opinión pública, la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Para ello se basa en la intimidación; mediante la pena que le impongo al seleccionado quiero asustar a los otros. Busca la disuasión para producir obediencia a las leyes del estado. Busca proteger bienes jurídicos que todavía no fueron atacados al intentar persuadir a quienes no delinquieron para que no lo hagan.

Parte de la idea de un ser humano como ente racional que siempre hace un cálculo de costos y beneficios –como en la lógica de los mercados-, es decir, antes de delinquir se representarían la pena que sufrió la otra persona y harían una análisis costo/beneficio mediante el cual concluirían en que no le son redituables los beneficios del delito.

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