DERECHO ADMINISTRATIVO. RESUMEN

1. ¿Qué es regulación?

Concepto tradicional: regular es reglamentar, dictar normas. Pero la función de regulación actual no es simplemente dictar normas sino que consiste en “un control prolongado y localizado, ejercitado por una agencia pública, sobre una actividad a la cual una comunidad atribuye relevancia social”

Por regulación se ha entendido tradicionalmente la función normativa del Estado. Regular, por tanto, ha significado durante mucho tiempo legislar, reglamentar, normar. Hoy, sin embargo, la regulación abarca una serie de potestades del Estado que se manifiestan en las relaciones de la Administración y los ciudadanos y que conforman un variado abanico de formas de intervención estatal en la actividad social y económica

Usualmente los juristas utilizan el término “regulación” como sinónimo de reglamentación o, en sentido más amplio, para designar cualquier manifestación de la intervención del Estado que abarque la ordenación de un sector mediante la aplicación de instrumentos jurídicos vinculantes tales como reglamentos, órdenes o actos administrativos.

Que es Derecho Administrativo?

El Derecho Administrativo es la administración de los derechos del estado, entendiéndose por estado lo relativo al poder ejecutivo.

Es aquella rama del Derecho público que se encarga de estudiar la organización y funciones de las instituciones del Estado, en especial aquellas relativas al poder ejecutivo.

El Derecho administrativo puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración pública en sus relaciones con los particulares y con otras administraciones públicas (personificadas en una diversidad de órganos).

El principio de sometibilidad signifca que la administración no puede hacer lo que la ley le prohíbe expresamente, esto se conoce como la vinculación negativa. En la vinculación positiva la administración solo puede hacer lo que la ley le permite expresamente.

Las potestades regladas o reglamentadas en muchos casos la administración solo puede actuar de la manera precisa en que establecen las normas.

Las potestades discrecionales: en otros casos la administración puede actuar de maneras diferentes, todas validas conforme la ley y dentro del marco de discrecionalidad que le confiere la ley.

La discrecionalidad puede ser técnica, por ejemplo la resolución de un concurso o política como la discrecionalidad jurídica.

La discrecionalidad no implica arbitrariedad por lo que existen limites a la misma.

• Principio de razonabilidad
• Desviación de poder
• La administración debe actuar por medio del órgano competente y a través del procedimiento legalmente establecida
• La administración debe motivar sus decisiones.

1. ¿Es regulación toda intervención estatal en la economía?

Visto en su concepto amplio toda intervención estatal en la economía es regulación.

Uno de los fines fundamentales de la regulación estatal de la economía en una economía de mercado como la que consagra y protege la Constitución es el de ser un instrumento al servicio del mercado y no su sustituto. En este sentido, la regulación aparece como regulación de la competencia que busca enfrentar los fallos o distorsiones del mercado propios de un régimen de competencia imperfecta o monopolística, donde muchas veces es difícil o imposible la libertad de acceso, existen grandes concentraciones empresariales y se producen abuso de posiciones de dominio. Esta regulación de la competencia, ordenada por la propia Constitución cuando establece que “el Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante” (artículo 50.1), se concreta a través del Derecho anti-monopolio, la disciplina de la competencia desleal, la normativa publicitaria, la protección de los consumidores y el control de las concentraciones, pero también se manifiesta a través del estímulo de la iniciativa económica privada mediante políticas que promuevan el desarrollo del país (artículo 219). De modo que la regulación, en el esquema de la Constitución económica, “resulta siendo un fruto necesario y natural del establecimiento de un modelo competitivo pues el mercado, por sí mismo, no siempre puede cumplir con los objetivos sociales y económicos socialmente pactados” (Kresalja: 370).

1. ¿Cuál es la relación entre regulación y la evolución de los roles del Estado (Estado gendarme liberal, Estado interventor o gestor, Estado social, Estado garante)?

Los modelos de intervención estatal

• El Estado liberal
• El Estado intervencionista / gestor
• El Estado social
• El Estado regulador

Estado gendarme liberal

La relación del estado liberal con la regulación está fundamentada en cuatro elementos:

1. Prohibición de la promiscuidad

La liberalización no significa el desmonte total de la estructura gestión pública de los servicios públicos sino que esa estructura no debe contar con ayudas y coberturas que desnaturalicen las reglas básicas del mercado y la libre competencia.

1. La separación de reguladores y operadores

Hay una regla general de organización que exige que la función de regulación, ejercida en los servicios públicos tradicionales por la propia Administración titular del servicio, se separe de la función de gestión del servicio, empresa o actividad.

El fundamento de esta regla es que si el regulador y el gestor del servicio no están separados, los organismos públicos o empresas responsables de la gestión se sitúan en una posición de dominio que resulta incompatible con la competencia. Las empresas privadas que quieran actuar en el mismo sector, quedarían en una situación de desigualdad.

1. La separación de contabilidades

Esta medida busca evitar que un operador o empresa se coloquen en una situación privilegiada al intervenir en las diferentes fases de actividad y explotación de un sector, como es el caso de la energía.

1. La neutralidad

La regulación es neutral desde el punto de vista de la propiedad y de la existencia de empresas públicas. Así, el Artículo 197 (del proyecto de Constitución). “El Estado garantiza el pluralismo económico basado en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Bajo el principio de subsidiaridad, el Estado puede por cuenta propia o en asociación con el sector privado, ejercer la actividad empresarial con el fin de prestar servicios públicos, asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y de promover la economía del país”.

Estado interventor o gestor

Estado interventor, que anula la iniciativa privada allí donde ella es económicamente eficiente.

La Constitución establece que “bajo el principio de subsidiaridad el Estado, por cuenta propia o en asociación con el sector privado y solidario, puede ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional” (artículo 219). Como se puede observar, el rol del Estado es subsidiario: en otras palabras, queda vedado al Estado actuar como empresario en ámbitos donde los particulares puedan actuar por sí solos, con su propia y libre iniciativa, y debe restringirse la actividad empresarial del Estado exclusivamente a aquellos campos en los que la iniciativa privada sea insuficiente o necesite ser complementada, “con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional”.

Estado social

Abarca sectores de la vida social y económica (salud, medioambiente, seguridad, consumidores, etc.) que no se pueden dejar a las fuerzas libres del mercado.

Incluye:

• Regulación de la información (sobre la calidad y otras cuestiones de los bienes y servicios)
• Regulación privada
• Instrumentos económicos (destinados a inducir determinados comportamientos a través de incentivos económicos)

A estas modalidades de regulación se oponen el intervencionismo estatal. Entre ambas posiciones se encuentra la regulación de “mando y control”.

Estado garante

A grandes rasgos, este rol del Estado en la protección de los consumidores se concentra en dos grandes ámbitos. Por un lado, mediante la adopción y fomento de las políticas y regulaciones que buscan la protección de éstos, ya sea mediante normas directas o vía la autorregulación regulada y, por el otro lado, por medio de la estructuración de órganos públicos capaces de asegurar la tutela administrativa efectiva de los consumidores.

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