ENSAYO SOBRE CASOS DIFICILES

ENSAYO SOBRE CASOS DIFICILES

Colombia es un estado social de derecho, lo cual implica una concepción más activa del juez quien deja de ser un simple árbitro y aplicador de la ley para adoptar la de un operador jurídico que conlleve a la superposición de los derechos fundamentales por encima de la ley.   Pero en los eventos en que esto no sea posible y existan espacios de “penumbra”, de ambigüedad o de vacío, puede ser necesario que el juez promueva otro tipo de argumentos, llamados retóricos, que no son propiamente de orden formal. El uso de la retórica se da especialmente ante los llamados casos difíciles, según se mostrara a lo largo de este ensayo

Es por eso, que ante un sistema jurídico que adopta su cimiente del civil law, donde el imperio de la ley es reinante y el derecho debe ser escritural, es donde el Juez debe apartarse de ciertos preceptos jurídicos, para posicionarse más hacia el anglosajón, donde la costumbre y el precedente judicial es el reinante ante la solución de casos difíciles.

Aunando a la tesis del presente ensayo, me refiero a estudiar la sentencia T-1042 del 2001 en donde la corte constitucional debe entrañar que el problema jurídico a resolver es la procedencia de efectivizar la acción de tutela ante un caso en donde existen derechos fundamentales vulnerados por un particular, agregando además que se trata de una relación del diario vivir como lo es impedir el uso de un ascensor y expresar frases de discriminación como “india”, porque seamos claros, esas son actuaciones que se observan comúnmente en nuestro entorno.  La situación difícil está dada en cuanto a que por esencia las instituciones estatales deben preservar la protección de los derechos de los particulares, pero trasladar esta concepción entre los mismos particulares es en donde se presenta la problemática.

“Tratándose de relaciones entre copropietarios, como es el caso entre demandante y demandado, la Corte ha estimado que ellas quedan cobijadas bajo la relación de subordinación, una de las condiciones para la procedibilidad de la acción de tutela contra particulares. En materia del vínculo entre los empleados de copropietarios y los órganos asamblearios o de administración de la copropiedad, se tiene que existe entre ellos una relación de subordinación” (sentencia T-1042 de 2002).

Es por lo anterior, que se ha avanzado a través de la jurisprudencia en cuanto a las condiciones en las cuales se puede acudir a las acciones de protección de los derechos fundamentales cuando de manera especial las entidades privadas están obligadas a responder cuando se reúnan las siguientes condiciones i) que el particular esté encargado de la prestación de un servicio público; ii) que el particular afecte gravemente el interés colectivo y, iii) que el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente al particular.    

...