Ejercicio abusivo del derecho

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institu­ción jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GAR­CIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLÓN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUS­NELLI, entre otros) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho (como lo sostiene FERNÁNDEZ SESSAREGO).

En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva) (GAMBARO).

Supuestos de abuso del derecho en la experiencia Jurídica comparada del common low y europea

En el área del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conoci­miento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. Un leading lo encontramos en el Decoy case (caso de la escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pájaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los pájaros. Se estableció, en la época, que no se podía usar las facultades legales con el solo objeto de dañar a otro (RODRíGUEZ ARIAS BUSTAMANTE).

En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a título de nuisance, vale decir, dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Si/ver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936, 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensi­bilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximi­dades de un criadero, responde de los daños, sea a título de negligence que a título de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65) (GAMBARO).

En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el arto 1382 del Code, que regula el resarcimiento del daño por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levantó una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tenía tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenció que se "debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo" (RODRíGUEZ-ARIAS BUS­TAMANTE).

El segundo caso, Clément-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compañía, después por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casación, en el cual un especulador compró un terreno, construyendo obras formidables con enormes pun­tas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salían frecuente­mente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propósito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se falló que el titular de un derecho no puede ejercitarlo "en vista de otro objeto que aquél para el cual ha sido reconocido por el legislador" (RODRíGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).

Se advierte, con razón, que si bien es cierto que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad también involucran una serie de obligaciones y, en caso de incumpli­miento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que también en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debería aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que éstos se conviertan en una suerte de derechos "controlados" (RESCIGNO).

A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida por el Código Civil. En Alemania, el Tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le prohibió visitar la sepultura de la madre sita en una finca de su propiedad. El padre había elegido como causa de prohibición, que al encontrarse con su hijo tendría que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El Tribunal limitó dicha prohibición a aquellos días que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que fundamentaron el artículo 226 BGB (que regula el principio del abuso del derecho). En el Derecho moderno alemán se hace hincapié a la función social de los derechos. También incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposición a los acuerdos de la junta general para fines egoístas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artrculo 242 BGB. La desaplica­ción del artículo 226 BGB también encontró inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artículo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un daño en manera contraria a las buenas costumbres.

En Europa, también han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Es­paña, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atención merece España, que ha atravesado por un proceso de evolución hasta considerar como prin­cipio general al abuso del derecho y legislarlo en el Título Preliminar de su Código Civil. En el viejo Fuero de Castilla, habían sanciones para que los hermanos que maliciosamente "tardaban" el casamiento de la hermana "por amor a heredar lo suyo" (RODRíGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).

a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.

b) Se produce un daño a un interés no protegido específicamente. c) Se está en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del daño.

d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artículo 1902 del Código Civil español, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.

3. El abuso del derecho en la experiencia Jurídica latinoamericana

Dentro del sistema jurídico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explícita como implí­cita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Código Civil argentino de 1869, en el artículo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el "Código latinoamericano

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