INTRODUCCIÓN AL DERECHO.

TEMA Nº1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

INTRODUCCIÓN

El origen del hombre desde tiempos inmemoriales ha sido motivo de muchas investigaciones en todo el mundo por cuanto aún no se puede determinar con precisión el tiempo preciso de su aparición en la tierra, buscando muchos autores su origen en dos teorías por demás conocidas como son la Teoría Creacionista que explicaría su origen en la creación del hombre por un ser divido y de poderes sobrenaturales conocido con el nombre de Dios ..... y la Teoría Evolucionista representada por diferentes científicos entre los más representativos Charles Darwin en su célebre obra “La Evolución de las Especies” que nos da a entender que el origen del hombre devendría de una sucesión concatenada y evolutiva de las especies y en lo que concierne al hombre, su origen, sería del mono conocido como “homo sapiens”

Así desde el origen primigenio del hombre para subsistir en las diferentes necesidades personales como alimentación, vestimenta, vivienda, protección y deferentes requisitos de sobrevivencia tuvo que organizarse para protegerse del peligro exterior tanto de contingencias de la naturaleza como de depredadores.

Así comenzando con la “Gens”, que significa gente o pluralidad de personas constituidas bajo el mando de un jefe de comunidad de sangre y que constituyó la base del Estado primitivo en las antiguas Grecia y Roma e inclusive mucho antes, la “Tribu” que constituyeron significativas agrupaciones de algunos pueblos con un grado elevado de cultura para su tiempo como lo fueron las doce tribus de Israel y la Roma primitiva, la “Fatria” organización de varios grupos de tribus caracterizándose por una fuerte organización política, terminando en lo que conocemos como “Nación”, que, según nos enseña Alcides Alvarado (1) no es más que el conjunto social caracterizado por factores comunes formados o que coinciden en elementos étnicos, idioma, religión, costumbre y tradiciones y que constituyen el fundamento principal de Estado; y lo que a través de los siglos XVII (Revolución Francesa) adelante se conoció como Estado de Derecho.

Llegando a la conclusión que el desarrollo del hombre en sociedad a través del tiempo desde su origen, sin discutir cual, y la conformación de las distintas organizaciones nacionales, instituciones, el apoyo de muchas ciencias como “la política” (la lucha por el ejercicio del poder) y cuyo fundamento es la búsqueda de la realización de sus ideales e intereses comunes en un ambiente de paz social y desarrollo continuo dentro de una manifestación al exterior de un norte político, con poder de coerción, dirigencia económica y social que contemporáneamente conocemos como bien enseña Antonio Villegas Ibáñez la patentización de un “Estado Nacional moderno” que no es la leche ni la nata del desarrollo humano, sino, una etapa más en el crecimiento humano hacia mejores métodos de vida.

El día en que la civilización humana llegue a la etapa máxima de su desarrollo apogeútico, tal vez ya en ese entonces sea innecesario el Derecho. Palabras de un simple mortal.

1. - DERECHO.

Etimología.- La palabra Derecho proviene de la palabra latín “directus” que significa directo, también de “digere” enderezar o alinear; y que nos da a entender el camino recto que debe seguir toda persona en sociedad. Es por eso que esta voz latina se ha derivado y ha entrado en nuestro idioma en muchos otros vocablos: jurídico, lo referente o ajustado al Derecho; jurisconsulto, que se aplica a quien, con el correspondiente título se habilita para profesar la ciencia del Derecho, y justicia, que tiene el alcance de lo que debe hacerse según manda el Derecho y la razón, empero, uno de los primeros jurisconsultos en la historia del Derecho en su época (romana - Ulpiano) dijo “justicia es dar a cada uno lo que corresponde”.

1.1. LOS 3 ASPECTOS EXCLUSIVOS DEL DERECHO

a) LAS NORMAS; puede haber muchas normas de trato social, morales, pero de normas morales yo no lo veo tan claro por qué las normas morales uno lo puede asumir como no lo puede asumir ninguna, pero según algunos autores se puedo llegar a ser amoral en sentido de no tener ningún tipo de reglas morales. Pero cuando hablamos de NORMAS hablamos pura estrictamente de derecho.

b) SENTENCIA; Tiene que estar fundada en NORMAS

c) DERECHOS HUMANOS; fundada en normas y la dignidad humana.

Estos 3 tienen en común; porque LA SENTENCIA; tiene que estar fundada en NORMAS y las normas no pueden ser contraria a los DERECHOS HUMANOS o los derechos humanos entendidas como la fuente de las cuales se debe nutrir el derecho porque se reconoce en el hombre determinadas prerrogativas o facultades que le son inherentes nada más que por pertenecer al género humano independientemente de reconocimiento que le haga el estado, las normas para tener que reflejar todo este tipo de cuestiones que además las declaraciones de los derechos humanos lo que dice justamente son declarativas no todo los derechos humanos son las que contienen las declaraciones, los derechos humanos son amplísimas a lo mejor las declaraciones que en su momento se hicieron quedaron algunas cosas por ver por qué claro no en todo no se puede llegar a prever.

El problema se plantearía tal vez cuando estas NORMAS se han contraria a los DERECHOS HUMANOS o cuando las SENTENCIAS son contraria los derechos humanos por qué a veces puede ocurrir que se dicten sentencias que sean contrarias a los derechos humanos y no es que haya ninguna maldad del juez, como todos los hombres nos equivocamos tal vez el mismo juez se equivoque, esto no va ser que sea un mal juez poseyó escrito de recusación, también puede ser que el juez interprete de una manera distinta como lo entendemos nosotros, esto va hacer que el juez por ser juez y ser quien tengan poder de decisión va a ser constitutivo de una cierta juridicidad, el señor juez por si mismo o por el hecho de fallar hace que eso sea lo que él dice que sea independientemente de la cosa en sí; Ej: si el juez falla como puede llegar a pasar en Estados Unidos que legitiman la tortura en la cárcel de Guantánamo eso va a dejar de ser contraria a los derechos humanos porque lo digo un juez que tiene la potestad de fallar, la violación al derecho humano persiste más allá de lo que el juez diga la violación al derecho humano ser configurado. Y sacaran una norma en Estados Unidos que diga que ser permite la tortura a los presos de Guantánamo la aprueba el Senado la Cámara de Representantes de Estados Unidos de acuerdo a la mayoría y luego la ratifican en los distintos estados eso va a ser que esa norma sea favorable a los derechos humanos y no la contradiga.

Lo que hacen las declaraciones derechos humanos es recoger momentos históricos, las declaraciones de 1948 la Segunda Guerra Mundial cierta medida recoge las declaraciones del hombre y del ciudadano de Francia también la declaración de garantías de la constitución de Estados Unidos lo que hacían desproteger ciertas prerrogativas que estaban dadas en Inglaterra que si bien no tenía una constitución escrita garantizaban determinadas prerrogativas a los ciudadanos y al mismo tiempo en España se dio este fenómeno con los famosos los fueros justos tenían los antiguos reinos de Castilla y Aragón que reconocían a los miembros determinadas prerrogativas y garantía aparece en cierto sentido finalizado con las declaraciones de 10 de diciembre 1948 en adelante. Pero algo que ya se venía hablando hace un tiempo de una más o menos concreta o jurídica se venía recogiendo fue el producto de la invención de los aliados cuando van a la Guerra y descubren las atrocidades que había hecho el nazismo era algo que se venía viento desde antes tal vez la mayor relevancia a nivel mundial es la 2da guerra mundial tienen más relevancia o se preocupan más la gente pero era algo de lo que ya se venía hablando.

Entonces si una norma no puede contra decir los derechos humanos y las sentencias no puede contra decir los derechos humanos podemos llegar a decir que hay algo del fenómeno jurídico que es independiente de la voluntad del hombre, porque si fuese independiente de la voluntad del hombre la sentencia que dicte cualquier juez validando la tortura o validando lo que sea, llegara a ser estrictamente derecho o ser considerada justa o al mismo tiempo que hay una ley que violen los derechos humanos o que no respeta los derechos y garantías del hombre va a poder a ser tenida como justa.

2. PENSAMIENTO DEL DERECHO

Hans Kelsen ( positivismo jurídico, triangulo de Kelsen, tribunal de constitucionalidad concetrado)

Hans Kelsen fue un jurista, filósofo y político austríaco (1881- 1973), profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Viena desde 1917.

Kelsen ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra "Oliver Wendell Holmes", y luego en la Universidad de California, Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política. En esta etapa es donde su estudio se centra en el Derecho Internacional e incluso llega a ejercer como profesor de esta rama en la Academia Naval de Estados Unidos. (1942).

Defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su "teoria pura del Derecho" dijo "en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho”.

Una de las ideas mas notables de Kelsen -y que mas legado ha dejado- ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión.

Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), (1925) y Teoría general del Estado y Teoría pura del Derecho (1935).

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada "escuela de Viena", la escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la escuela de Brno (en la República Checa) y en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana (según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento) para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.

- Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Tecnos, 1995

- Carl Schmitt, La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1998 (Especialmente el prólogo de Pedro de Vega García)

- Bernd Rüthers, Carl Schmitt en el Tercer Reich, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004

Hans Kelsen, La paz por medio del derecho, Madrid, Trotta, 2003

2.1. CARL SCHMITT

Él (Plettenberg, Prusia, Imperio Alemán; 11 de julio de 1888 – ibídem, 7 de abril de 1985) fue un juspublicista y filósofo jurídico alemán fascista. Adscrito a la escuela del llamado Realismo político, lo mismo que a la teoría del orden jurídico.

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Escribió centrado en el conflicto social como objeto de estudio de la ciencia política, y más concretamente la guerra. Su obra atraviesa los avatares políticos de su país y de Europa a lo largo del siglo XX. Militó en el Partido Nacionalsocialista y ejerció diversos cargos bajo el régimen nazi entre 1933 y 1936, pero las amenazas de las SS, que le consideraban un advenedizo, le apartaron del primer plano de la vida pública. No obstante lo anterior, su fuerte compromiso con el régimen de Hitler condujo a que se lo tildara de "Kronjurist" del Tercer Reich.

chmitt fue uno de los principales ideólogos del Movimiento Revolucionario Conservador de Alemania. Su teorización se basa sobre la necesidad de instaurar un poder de «decisión» adecuado que termine con la guerra interna, cosa que no es posible en un Estado liberal, en el cual no se puede justificar la exigencia del sacrificio de la vida en favor de la unidad política.

Schmitt concibe la «acción política» como «decisión» que debe tener la talla de producir un «mito» que comprometa a los individuos: tal «producción» solo puede resultar de la guerra. El Estado ya no es el portador del monopolio político, pues se ha visto reducido en importancia a tan solo una «asociación» más y que no se encuentra por encima de la sociedad.

Schmitt propone una pluralidad, con el Estado como comunidad suprema y más intensa. Concibe la idea de «comunidad» con «personas esencialmente ligadas» y no una sociedad de «personas esencialmente separadas».

Esa «comunidad» es la que puede llevar a superar la degradación que al Estado ha producido el liberalismo que, con su negación de la política, le ha convertido en un «sirviente burocrático armado». Su rechazo a las democracias parlamentarias pluralistas, en cuanto incapaces de controlar los nuevos potenciales surgidos de la socialización creciente del siglo XX, le hacen optar por la dictadura como forma de gobierno.

El tema de quién es el defensor de la Constitucion enfrentó a Carl Schmitt y a Hans Kelsen en 1931. Esta fue una ocasión en que se desarrollaron por ambos una serie de conceptos claves para el Estado democrático y que abordan campos mas amplios que desbordan el estrecho marco de la justicia constitucional. Carl Schmitt proponía la tesis de hacer del “Reichpräsident” en su condición de poder elegido directamente por el pueblo, el custodio de la esencia de la Constitución cuando resulte amenazada, frente a la tesis de Kelsen que fue recogida en la Constitucion Austriaca de 1920, de atribuir a un organo especializado el control monopólico de la constitucionalidad de las leyes.

Dos posturas antagónicas que responden a dos ideas diferentes de Estado, de Constitución, y de Derecho que separan a los dos mayores juristas del siglo XX. La Constitución entendida como suma de decisiones políticas fundamentales que expresan la voluntad colectiva de un pueblo, y susceptible de encerrar contradicciones, frente a la Constitución concebida como una norma lógica desprovista de contenidos ajenos a lo jurídico.

La esencia de la polémica se encuentra en que no es lo mismo la defensa existencial de la Constitución, que la preocupación por garantizar su aplicación. En un caso se busca la continuidad de la estructura política, en otro depurar y dar coherencia al orden normativo.

3. CAPACIDAD JURIDICA Y DE EJERCICIO

La Capacidad Jurídica es “La Aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones” el nacimiento de la persona es el punto de partida de la capacidad Jurídica en materia de derecho civil se da 2 teorías que relacionan la capacidad con el nacimiento tenemos la doctrinas de:

a) La viabilidad que el recién nacido es persona y que puede adquirir derechos por el solo hecho del nacimiento y la sobrevivencia por algún tiempo.

b) La Vitalidad que considera que el solo hecho de nacer con vida aunque no haya sobrevivencia posterior confiere derechos.

La capacidad jurídica termina con la muerte a aunque los derecho y las obligaciones no se extinguen con ella, ejemplo la herencia. El código civil dice que el nacimiento es el comienzo de la personalidad y la muerte el fin de ella.

El Derecho se distingue entre la capacidad de goce o jurídica y la capacidad de ejercicio o de obrar.

a) La capacidad de goce; es la aptitud legal de la persona humana para ser sujeto de derechos y de relaciones jurídicas que se tiene desde el nacimiento ejemplo el Dº a la Vida que tiene el feto, la herencia, al nombre, etc. Que se los adquiere aún antes del nacimiento.

b) la capacidad de ejercicio; es la aptitud de obrar y realizar actos jurídicamente validos. En materia civil supone válidamente actos y negocios jurídicos ellas se adquieren con la edad. Ante se lo adquiría con la mayoría de edad de 21 años y ahora es a los 18 años,

La capacidad civil difiere al del derecho penal porque ella de dice que deben darse condiciones psíquicas, físicas, morales y sociales que permitan al sujeto distinguir entre el bien y el mal, entre lo licito y lo ilícito porque a través de ello se podría atribuir e imputar al sujeto por un delito y determinar de este modo su responsabilidad penal.

4. - DIVISIÓN DEL DERECHO.- Desde el punto de vista clásico, la mayoría de los tratadistas coinciden en la clasificación realizada por el Constitucionalista Ciro Félix Trigo, de la siguiente forma:

Derecho Constitucional

Derecho Administrativo y Derecho Aduanero

Derecho Público interno Derecho Penal

Derecho Laboral

Derecho Procesal

Derecho Público externo Derecho internacional público

Derecho civil

DERECHO Derecho Privado interno Derecho comercial

(otros)

Derecho Privado externo Derecho internacional privado

Ramas del Derecho Público Interno.- Tenemos:

Derecho Constitucional.- Según Pablo Dermizaky se comprende como la rama del Derecho Público interno que determina la organización jurídica y política del Estado, así como los derechos y deberes de los ciudadanos.

Derecho Administrativo.- Villegas Basavilbaso entiende como el complejo de normas y principios de Derecho Público interno que regulan las relaciones entre los entes públicos y los particulares o entre aquellos entre sí, para la satisfacción concreta, directa o inmediata de las necesidades colectivas, bajo el orden jurídico estatal. (Acto Administrativo) SIRESE.

EL DERECHO ADUANERO ES IMPORTANTE PARA EL PAÍS DADO A QUE SU LEGISLACIÓN ¿LEY GENERAL DE ADUANAS? POR LA CUAL SE INTEGRA ESTE ORDEN JURÍDICO DETERMINA Y DA DIRECCIÓN A UNA GRAN PARTE DE LA ECONOMÍA NACIONAL, TAN ES ASÍ QUE UNA NORMA JURÍDICA ADUANERA DECIDE QUE MERCANCÍAS Y EFECTOS ENTRAN AL PAÍS, ASÍ COMO LOS IMPUESTOS Y MEDIDAS ARANCELARIAS QUE DEBERÁN CUBRIR ESTOS.

Derecho Penal.- Como enseña Jiménez de Asúa es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. (Juez Cautelar, Juez de Sentencia, Tribunal de Sentencia y Juez de Ejecución Penal.

Derecho Laboral.- Gallart Folch entiende que es el conjunto de normas jurídicas dirigidas a regular las relaciones del trabajo entre patrones y obreros; y además, otros aspectos de la vida de éstos últimos, pero precisamente en su condición de trabajadores.

Derecho Procesal.- Conjunto principios y normas que regulan el procedimiento, la administración de justicia ante los jueces y tribunales de las diversas jurisdicciones.

RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO EXTERNO.- Tenemos:

Derecho Internacional Público.- Es el que regula las relaciones de los Estados con otros, considerados como personalidades independientes; los vínculos entre súbditos de distintas naciones; o las situaciones, derechos y deberes de los extranjeros con respecto al territorio en que se encuentran. (Tratados, Convenios y Concordatos).

Ramas del Derecho Privado interno.- Tenemos:

Derecho Civil.- Es el conjunto de normas que regulan los derechos, deberes y obligaciones de las personas en general regulando los derechos atingentes a la personalidad, la propiedad y la sucesión en general. (personas, obligaciones, contratos, sucesiones y ejercicio protección y extinción de los derechos).

Derecho Comercial.- El que confluye sobre los principios doctrinales, legislación de usos y que reglan las relaciones jurídicas particulares que surgen de los actos y contratos de cambio, realizados con ánimo de lucro de las personas que del comercio hacen su profesión. Comprende asimismo lo relativo a los comerciantes individuales, compañías o sociedades lucrativas, las actividades bancarias y bursátiles, la contratación peculiar de los negocios mercantiles, los títulos valores y otros efectos del comercio, lo relacionado con el Derecho marítimo y lo concerniente a la suspensión de pagos o quiebras. (sociedades y fundaciones)

RAMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

Derecho internacional privado.- Es el que determina las normas jurídicas aplicables a las relaciones civiles, comerciales y laborales entre personas de distintas nacionalidades, ya se encuentren dentro de un mismo Estado, ya en Estados diferentes.

Otra clasificación contemporánea es la que interesa a nuestra rama de estudio es la actual división enseñada por Cesarino Júnior citado por Alcides Alvarado que explica el campo del Derecho en:

Derecho Público.- Conjunto de normas reguladoras de orden jurídico atingentes al poder público en sus relaciones con los particulares y de estos con aquel, constituyendo la normatividad relativa al estado, su estructura, órganos, funciones, derechos y garantías de las personas, componen el Derecho Constitucional.

Derecho Privado.- Conjunto de normas que rigen las relaciones entre los individuos, cuyos intereses requiere una regulación particular, en la forma típica del derecho civil.

Derecho social.- Objeto de nuestro estudio aún se subdivide en tres ramificaciones:

Derecho del Trabajo.- Es la rama de las ciencias jurídicas que abarca el conjunto de normas positivas y doctrinas referentes a las relaciones entre el capital y la mano de obra donde se regula a los aspectos legales y contractuales y donde el Estado actúa con su poder neutral regulando las líneas fundamentales de los derechos y deberes de ambas partes en el proceso.

Derecho Agrario.- Es la rama de la enciclopedia jurídica que contiene las reglas sobre sujetos, actos y relaciones jurídicas referentes a la explotación agrícola dentro de la esfera privada.

Derecho de la Seguridad Social.- Según señala el Código de Seguridad Social vigentes la Seguridad Social es el conjunto de normas que tienden a proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.

5. LA PREGUNTA ES PORQUE EN UN CUERPO SOCIAL HAY GENTE QUE COMETE DELITOS UNA PREGUNTA DEL MILLÓN Y QUE GENTE ES Y QUIÉNES SON Y CÓMO SON Y QUE PENAS SE LE DEBEN DAR.

Buenos estimados alumnos de la UTB voy a ir a uno de los textos más antiguos que se conoce al que es sin lugar a dudas uno de los textos más influyentes del mundo que es la BIBLIA cuanto se tarda en encontrar un Delito, no se tarda mucho ya en el libro de Génesis la primera infracción de la ley y la primera PENA es cuando aparecen los hombres en el jardín del paraíso está el relato de la manzana; que es una infracción a la regla hay una prohibición penal con sanción indeterminada (penología), el principio de legalidad penal no estaba claro, cuando Dios les dice que estaba prohibido comer el fruto de ese árbol. La desobediencia aparece desde el primer momento del relato bueno es una cosa puntual, dos capítulos más adelante cuanto éstos procrean tenemos el primer homicidio en el relato Bíblico hace falta que haya dos seres humanos en la tierra para qué uno mate al otro, es una preocupación grave, la idea de la expulsión del paraíso como consecuencia de la infracción a la norma, la idea del relato del homicidio de Caín contra Abel, la infracción que recibe es marcado en la cara para quienes los vean y no lo maten porque expulsado de la comunidad humano, el estigma de Caín será después será un elemento recurrente para hablar de desviación secundaria el hecho de cometer un Delito me convierte en delincuente cuando ya has cometido un Delito eres un delincuente.

HUBIERON 2 ESCUELAS PARA ESPLICAR LAS PENAS Y LOS DELITOS

1) ESCUELA CLASICA

Cesar Bonesana o Marqués de Beccaria (1738-1794) publicó el año 1764 su obra, “de los delitos y las penas” que es un verdadero alegato contra la tortura arbitrariedad y la prodigalidad con la que se condenaba a la PENA de muerte, y los centros de reclusión deficientes. Hablaba de la proporcionalidad de la PENA, del Ius naturalismo racionalista, igualdad y libertad.

Con referencias a las PENAs es partidario de que ésta sea un medio de defensa y de prevención social PENITUR NE PECCETUR (se castiga para que no se peque) rechazando la concepción de retribucioncita de PUNITUR QUIA PECCATUM (se castiga porque se ha pecado)

Su obra más importante que publicó fue; De los delitos y las penas en 1764, un breve escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia. Su Obra “De los delitos y las penas”, frente al derecho penal del final de las monarquías absolutas, basado en el principio de autoridad del monarca, sobre todo sobre la base de la capacidad del juez penal de imponer cualquier consecuencia jurídica primando la demostración del poder del monarca sobre cualquier otra consideración, por tanto a la falta de conocimiento de la norma o imprescindibilidad de la consecuencia jurídica. Becaría propone la necesidad de cambiar el sistema, no porque él reino tenga que mandar si no para que el rey mande bien tiene que hacerlo de forma que sus mandatos sean efectivos, el problema del derecho penal del antiguo régimen es que en realidad no se sabe qué es el Delito ni con qué PENA se va castigar, el efecto no es obligar al cumplimiento de la norma si no a lo sumo generar temor, lo que queremos es que se respete la norma es imprescindible que las infracciones sean claramente definidas, que las PENAs estén cabalmente establecidas y que existe la certeza para el infractor que su infracción va hacer castigada porque es más eficaz un castigo menos grave que un castigo gravísimo que pueden ser evitada. La propuesta de becaría es LA RACIONALIZACIÓN DE LA LEY PENAL y junto a él esta sostenía por lo tanto la abolición de la PENA de muerte que la privación de libertad que esa vida en la cárcel era peor que una condena a muerte, se interesó en la prevención de los delitos.

a) JEREMY BENTHAM (1748 – 1832)

Jeremías Bentham (1748-1832) inicie la corriente denominada utilitarista. En su obra “Teoría de la Pena y de la Recompensa” sostiene que la PENA es un mal impuesto al culpable para prevenir los delitos. Admite la PENA de muerte para los delitos más graves. Es autor del diseño arquitectónico para la construcción de una penitenciaría Modelo que denomino PANOPTICO donde el centro pudiese tener una visión de toda la instalación penitenciaria.

La doctrina penal es pacífica al señalar que con estos autores se empieza a construir la disciplina del derecho penal liberal y por ello se produce en las polémicas que en algunos casos se denominan corrientes penales y en otras escuelas.

Fue reconocido como niño prodigio por su padre al encontrarlo en su escritorio leyendo varios volúmenes de la Historia de Inglaterra. A los tres años leía tratados, tocaba el violín a los cinco, estudiaba latín y francés. Hijo de una familia acomodada, estudió primero en Westminster School y a los doce años ingresó en la Universidad de Oxford y empezó a ejercer como abogado a los diecinueve años. Pero enseguida se mostró crítico con la educación de su época y con la práctica jurídica, dedicándose por completo a tareas intelectuales. Dotado de una fuerte personalidad, a lo largo de su vida escribió largos manuscritos donde proponía ambiciosas ideas de reformas sociales.

Desde 1814 convirtió su casa en centro de intercambio intelectual y foco de un activo movimiento utilitarista. Entre sus amigos y seguidores más cercanos se encontraba James Mill, el cual quiso hacer de su hijo, John Stuart Mill, el heredero de Bentham al frente del movimiento. Ambos fueron editores de importantes obras de Bentham, quien tenía la costumbre de escribir mucho, pero dejando la mayor parte de los textos inacabados para que los completaran sus editores .

El profesor ingles Insistirá en la necesidad de que la proporcionalidad se lleva al extremo, Bentham un destacado autor conocido sobre todo por su contribución filosófica a través del UTILITARISMO, entenderá que debe existir una correspondencia matemática, precisa, predecible al máximo detalle entre la entidad del Delito y la entidad de la PENA, porque si resulta que un Delito recibe más PENA de la que le corresponde, eso no implica que le estoy traduciendo al delincuente la idea de que puede cometer un Delito más grave porque va a salir con la misma PENA y es imprescindible que haya una correspondencia, tasada y muy medida entre la gravedad de cada Delito y la gravedad de la PENA que se impone.

Esto que les acabo de resumir con alguna imprecisión es la base del razonamiento que dará lugar al llamado Derecho Liberal, esto es un pensamiento sobre el Delito y el Delincuente. Y sobre el fenómeno delictivo que nos está diciendo estos autores: Nos dice “que si cometes un Delito serás castigado”, claro y cuando dicen eso en que Delitos y en qué delincuentes están pensando; están hablando de todos los Delitos y todo los delincuentes eso es importante ellos entienden que podemos comprender con el mismo patrón a todos los delincuentes el razonamiento vale igual para el hurto famélico, para la falsificación de la moneda y para el homicidio preterintencional, la explicación es de una vocación de generalidad para explicar la delincuencia y el Delito esta es su filosofía de partida.

PERO EN REALIDAD LA GRAVEDAD DE LAS PENAS, NO HACE QUE UNA PERSONA DEJE DE COMETER DELITOS, porque uno no comete los Delitos escogiendo la PENA más baja, la conducta no cambia por eso, les pongo un ejemplo estimados lectores cuando YO como legislador amenazó a la población con una pena más elevada los delincuentes dejarán de cometer delitos, como estoy entendiendo que funcionan las personas que solo con las PENAs fuertes se puede frenar la delincuencia y no es así.

Ambos autores mencionaos nos hablan más de la prevención general que especial y bueno estos autores están partiendo de que la decisión de cometer un Delito la tomo pensando en la pena que me pueden imponer, pero usted amable lector me dirá que eso no es verdad, que yo no tomo la decisión de cometer un Delito por eso, ejemplo si usted me mira con mala cara por la calle yo le meto un puñetazo es que simplemente no me gusta que me miren con mala cara o porque soy muy agresivo lo que quiero decir con eso es yo actúe sin pensar o porque simplemente no me interesaba la PENA. Pero en esa decisión lo fundamental no es la pena en el patricio romano; había una ley romana que penaba con PENA de multa a quien agrediere a otra persona en la calle se devaluó la moneda hasta que un día un patricio cogió un esclavo le dio un cofre lo llenó de monedas se fue a la calle y cada que veía alguien le daba un puñetazo y les pagaba, pues este patricio romano comete el Delito porque dice que la PENA es demasiada baja me compensa o sea tengo dinero y por eso les puedo pegar.

Yo les pregunto ese es el razonamiento normal que lleva a alguien a delinquir, ustedes conocen a alguien que diga “Yo lo mate porque han bajado la PENA de homicidio” eso suena risa, pero este razonamiento parte de entender eso, cuidado que no es cosa de tontos estos señores saben bien lo que dicen, no parten de que los seres humanos sean angelitos sino todo lo contrario que el ser humano es enormemente agresivo, egoísta, busca su propio placer lo que impide que los hombres se devoren unos a otros es que viven mejor no devorándose unos a otros, es que el pacto social hace que vivamos todos mejores y por eso no nos matamos los unos a otros. Ellos también entienden que cuando alguien vea la ocasión y el costo no sea tan elevado lo harán por eso dicen lo que está frenando para que la gente no comete Delitos son las Penas y en el momento que la PENA no tenga la entidad suficiente comparada con el beneficio que obtengo con el Delito yo cometeré el Delito, creo que eso estaría bien si los seres humanos fuéramos contables como máquinas contables y los seres humanos no somos así, por ejemplo cuando yo me peleo con un señor en la calle por celos porque nos gusta la misma señora, estas decisiones no son decisiones racionales, no son decisiones razonadas.

La Escuela Clásica piensa que el delincuente antes de cometer un Delito hace un análisis estadístico de oportunidades y conveniencias y además se cree que el delincuente se sabe el Código Penal, ni eso mismo saben muchos abogados. Al respecto debemos decir que el conocimiento del Código Penal es mediato, inmediato y muy imperfecto la gente sabe poco o más o menos de que algo es o deja de ser Delito, lo saben por noticias de la prensa, los estudiantes en la secundaria conocen algo de Leyes en las materia de Cívica y los estudiantes de derecho lo conocen en la universidad en la materias de Derecho Penal y Procesal Penal, Criminología, pero la gente de la calle que está ahí en los puestos vendiendo Coca-Cola no se han leído un Código Penal en su vida y no lo van hacer, por eso la gente que sabe sus derechos son libres y los que no sabes sus derechos son esclavos y los que sabemos nuestros derechos tenemos que ayudarles para que sean libres. Por esta razón las facultades de Derecho tienen un rol importante de difusión de los derechos y las formas de prevención del delito con ayuda y participación de instituciones públicas y privadas.

Jeremy Bentham y Cesare Bonesana entienden que la Ley hay que cumplirla porque es de Derecho Natural y a además que el Derecho Natural responde a un orden impuesto por Dios, un orden que es racional, eso se le llama EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA, la forma de comprender al mundo asumiendo que hay una forma en la que tienen que ser las cosas y además que esa forma es comprensible a la razón y es correcta, ese es su esquema de partida. Y a partir de ahí plantean que los hombres son racionales que los hombres son libres y que todos los hombres son racionales y libres son cosas distintas; plantean que cuando tomamos una decisión, la tomamos por razones racionales y como dijimos eso no es tan cierto si ustedes alguna vez han dado un beso y ha sido por razones racionales lo dudo, en el planteamiento de estos señores todo responde a una decisión racional, cuando uno se enamora no toma una decisión nacional o no siempre, pero la gente se enamora y hace las cosas por amor. Estos señores suponen que los hombres son racionales y además de ser racionales son libres que pueden decidir hacer una cosa y hacer otra, esto en principio es verdad pero no siempre y además que todos estamos al mismo nivel y eso no es así; que el indígena que no ha pisado nunca una ciudad y el Doctor de la Universidad Mayor de San Andrés que ocupa la cátedra más antigua los dos son seres racionales son igualmente libres y que toman sus decisiones con la misma libertad pero claro toman sus decisiones pero si entendemos libertad como comprensión de las consecuencias de las decisiones y asunción libre de esas consecuencias no me compare, porque no hay color, porque no somos iguales pero me van a perdonar cuando una persona nace con un retraso psíquico no es igual la decisión de esa persona que la decisión de una persona que no tiene ese retraso, eso es muy evidente no es así.

Yo les pregunto estimados lectores incluido yo estamos todos al mismo nivel en todo tipo de decisiones, comprendemos todos igual las implicaciones de cada decisión y las consecuencias de cada decisión y las implicaciones sociales de cada decisión, pues no podemos asumir que todos estamos en la misma situación para acabar decidiendo cometer o no el Delito, puede ser que una gran parte de la población comprenda y posiblemente si este en las mismas condiciones para comprender y valorar un Delito de homicidio, pero a lo mejor si buscamos otros Delitos la cosa no es tan obvia.

John Howard (1726-1790) reformador inglés su libro “Th estate of Prisons in england” publicado en 1770 conocido también como la “geografía del dolor” revela la situación infame de los establecimientos penitenciarios de la época.

2) ESCUELA POSITIVA

Surgen con el positivismo. Actualmente, sus posiciones y hallazgos sólo son válidos en ciertos aspectos.

a) César Lombroso – Escuela Italiana. Médico Italiano, fundador de la “Escuela Italiana”, se le ha llamado “Antropólogo del Positivismo”. Sostiene que las causas del delito están en la persona misma. Plantea la teoría del “Criminal Nato”, sosteniendo que los hombre nacen para ser criminales, en función a sus características. La teoría, parte del supuesto de que el delito no es exclusivo de los humanos, sino que ocurre también entre otras especies animales.

Sostiene que los animales que rompen la norma de la manada tienen características físicas determinadas y diferentes de los otros miembros de la misma. Según Lombroso, el animal que rompe con la norma de la manada es biológicamente distinto del resto de la manada, con rasgos de supremacía o con defectos y características disminuidas.

Lombroso dice que eso se aplica también a los hombres y sostiene que el criminal tiene características físicas determinadas, que se pueden distinguir. Lombroso realiza un estudio de reclusos en cárceles italianas, y en base a sus hallazgos y las consideraciones anteriores plantea el “trípode” de su teoría que plantea:

1) Características típicas del delincuente. Entre éstas se encuentran:

 Los rasgos atávicos o apariencia del sujeto, que se transmiten genéticamente de generación en generación.

 Características antropológicas o anatómicas distintas de las demás personas “normales”. Por ejemplo, señala como característicos de los delincuentes o personas con carácter criminal, la presencia en el cráneo de huesos incrustantes (que se encuentran entre los nativos bolivianos) o huesos “wornianos”.

 Características biológicas, que diferencia físicamente al criminal. Sostiene que éste tiene rasgos de mono antropoide, dice incluso que el delincuente podría ser el “eslabón perdido”, que no ha evolucionado. Señala entre esos rasgos los arcos superciliares de mayor tamaño y los pómulos prominentes.

 Características psicológicas, entre las que se hallan rasgos de conducta similares en todos los criminales, tales como poco apego al trabajo, ausencia de familia, irresponsabilidad, etc. Esta caracterización es la única que actualmente permanece válida parcialmente.

2) Epilepsia. Lombroso encontró entre los delincuentes una gran frecuencia de casos de epilepsia. Este fenómeno se explica hoy en el hecho de que la epilepsia sin tratamiento produce alteraciones que dañan el cerebro y provocan conductas agresivas. Sostenía el aforismo de la época que sostenía que “el epiléptico en lo mejor es insoportable y en lo peor peligroso”. Lombroso describe al epiléptico como un “animal peligroso”.

3) Locura Moral. Aún antes de Lombroso, se sostenía también que el criminal es un “loco moral”, porque el criminal no tiene moral ni sentimientos. La afirmación anterior, actualmente tiene validez relativa, porque frecuentemente el criminal no tiene sentimientos de culpa ni moral, no siente arrepentimiento.

El trabajo de Lombroso, visto desde la perspectiva actual, incurre en error metodológico al restringir su investigación en delincuentes recluidos en cárceles italianas. Metodológicamente es observable, porque reproduce las características de una gran cantidad de la población común que luego atribuye a los delincuentes. El mayor error, fue no confirmar sus teorías con un grupo de control, diferente del estudiado en las cárceles.

b) Enrico Ferri – Escuela Francesa. Sociólogo francés, se denomina líder del la Escuela Francesa. Es el sociólogo del positivismo. Sostiene que no sólo la antropología es importante y que el delito es un fenómeno eminentemente social. Dice que no se concibe la existencia del delito si no se vive en sociedad, porque sólo se delinque cuando se infringe una norma común e impuesta a la sociedad. Postula dos teorías:

1) Teoría sintética del delito. Se considera la primera teoría ecléctica. Dice que el delito se produce por la coactuación de todas las causas. Esta teoría se mantiene vigente en la actualidad porque se considera que el delito tiene origen multicausal. Un aspecto observable de la teoría es que otorgó el mismo valor causal a todos los factores criminógenos, sin dar preeminencia a ninguno.

2) Teoría de saturación criminal. Esta teoría sostiene que en un lugar o en grupo social, en un momento dado, se producen tantos delitos como inevitablemente surgen de las causas existentes. Sostiene que la sociedad es la que engendra las causas del delito, por ello, en un momento dado, se producirán tantos delitos como causas genere la sociedad; es decir, el sistema genera las causas del delito.

Se llama teoría de saturación criminal por la analogía con las leyes físicas de saturación (máxima capacidad de admisión de un soluto en un solvente). Una sociedad es capaz de “disolver” sólo un número determinado de delitos. Habitualmente las sociedades están saturadas y cuando ya no hay factores efectivos de control social o contención social, éstas se encuentran “sobresaturadas” y se produce la comisión de delitos.

c) Garófalo. Jurista del Positivismo. Contribuye fundamentalmente en la fundamentación de la criminología planteando una clasificación del delito. Dice: “El delito no tiene que ver con la conducta en sí, sino con los sentimientos que se relacionan con esa conducta”. “Toda conducta de un grupo genera sentimientos en el resto de la sociedad y son esos sentimientos los que determinan el tipo de sociedad de la que se habla”.

Señala que hay dos tipo de sentimientos en la comunidad: de piedad y de probidad.

 El primero (piedad), se relaciona con la integridad de las personas y se vulnera cuando se atenta o lesiona la integridad de las personas, en tal caso, se hiere o violenta los sentimientos de piedad de la comunidad. Por ello, cabe señalar que no existe conducta –por cruel que parezca- que se considere delito en todas partes, y en un mismo momento.

 El sentimiento de probidad está relacionado con el respeto a la propiedad ajena. Violentar estos sentimientos hiere a la comunidad, pero no en la medida de la piedad.

A las conductas que hieren estos dos tipos de sentimientos, les llamó delitos naturales, porque atentan contra los sentimientos de la comunidad. Está a favor de la PENA de muerte.

Los delitos legales, infringen la norma, pero no dañan los sentimientos de la comunidad.

La crítica a Garófalo se centra en que una conducta, para ser delito, debe estar definida o tipificada en el Código o norma Penal de la sociedad en cuestión.

6. Estadísticas oficiales y las cifras negras de la criminalidad

Las estadísticas oficiales son datos que provienen de las autoridades de gobierno encargadas de registrar los datos oficiales de criminalidad.

Las cifras negras de criminalidad son los delitos no denunciados.

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