Introduccion Al Derecho

FUENTES DEL DERECHO

A. Noción de Fuente del Derecho: En la terminología jurídica la palabra fuente tiene 3 acepciones, pues se habla de fuentes formales, reales e históricas.

Fuentes Formales: Por fuentes formales se entienden los procesos de creación de las normas jurídicas. Las fuentes formales del derecho son: la legislación (la ley), la costumbre y la jurisprudencia.

Fuentes Reales: Se refiere a los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas. Es decir, trata de todas las características y necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas. Entonces el legislador de una determinada sociedad siendo fiel a ellas elabora normas jurídicas que constituyen las vías de solución a las necesidades sociales, para mejorar la convivencia y organización de esa sociedad.

Fuentes Históricas: Son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hammurabi, la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.

B. Fuentes Formales: Ya se ha dicho que las fuentes formales son procesos de manifestación de las normas jurídicas, en este sentido al referirse a un proceso, implica que la fuente formal este constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y que dan como resultado un cuerpo normativo. Es por lo anterior que de acuerdo a la opinión más generalizada se consideran como fuentes formales del derecho las siguientes:

• La Legislación: En los países de derecho escrito la legislación, es la más rica e importante de las fuentes formales y se podría definir como el proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se les da el nombre especifico de leyes.

De lo anterior podría concluirse que la verdadera fuente del derecho no es la ley sino el proceso legislativo que conlleva la creación de las leyes. Vale mencionar que en la mayoría de los Estados modernos la formulación del derecho es casi exclusivamente obra del legislador, dando paso al denominado derecho escrito, sin embargo Estados como Inglaterra y algunos otros que han seguido el sistema anglosajón han hecho uso de la costumbre como instrumento de creación del derecho, dando origen a lo que al día de hoy se denomina derecho no escrito, es decir derivado de la costumbre.

El Proceso Legislativo: Según nuestra Constitución encontramos 7 etapas:

• Iniciativa de ley: Es el acto por el cual determinados órganos del estado someten a la consideración del congreso nacional un proyecto de ley.

• Discusión: Es el acto por el cual la cámara de diputados deliberan acerca de la iniciativa de ley a fin de determinar si deben o no aprobarla.

• Aprobación: Es el acto por el cual la cámara de diputados aceptan el proyecto de ley. La aprobación puede ser total o parcial.

• Sanción: Se le da este nombre, a la aprobación de un proyecto de ley por el Poder Ejecutivo; el Presidente de la República puede negar su sanción en un proyecto ya admitido por el congreso (derecho de veto) pero esta facultad no es absoluta ni definitiva.

• Promulgación: Es la autorización formal que el Presidente de la República realiza con el propósito de que dicho proyecto sea publicado.

• Publicación: Es el acto por el cual la ley ya aprobada, sancionada y promulgada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación se hará en el diario oficial “La Gaceta”

• La Entrada en Vigencia: Es la etapa a partir de la cual una ley se vuelve obligatoria. La ley es obligatoria en virtud de su promulgación y después de haber transcurrido veinte días después de terminada su publicación en el diario oficial “La Gaceta ”.

• La Costumbre: Es un uso implantado por una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatoria, o sea, que es el derecho nacido consuetudinariamente.

Entre sus características se encuentran las siguientes:

1. Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo.

2. Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que la practican las reconocen como obligatorias, como si se tratase de una ley.

De la definición anterior se pueden deducir dos elementos esenciales de la costumbre:

1. Subjetivo: consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse 2. Objetivo: Es la practica suficientemente prolongada, de un hecho determinado.

• La Jurisprudencia: Proviene de las expresiones latinas IUS (derecho) y prudencia (sabiduría). Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a su resolución, los cuales aún no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos por los Tribunales y en especial por la máxima instancia judicial del país.

La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. Una de ellas equivale a ciencia del derecho; En la otra sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los Tribunales.

• Principios Generales Del Derecho: Se refiere al conjunto de valores que inspiran las leyes, entre ellos la justicia, la equidad, el bien común etc.

Ciertos tratadistas afirman que los principios generales del derecho se encuentran en el derecho romano. Otros afirman que se tratan de los universalmente admitidos por la ciencia y finalmente quienes los identifican con el derecho natural. En esta última corriente a falta de disposición formalmente válida debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca a fin de resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento.

• La Doctrina: Es el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de política legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es ley pero es invocada por las partes en los juicios para avalar sus pretensiones. También la consultan los jueces para fundamentar la sentencia.

Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de sus creadores.

• Normas Individualizadas: Se refiere a aquellas normas que se aplican a uno o varios miembros individualmente determinados, ejemplo: Las resoluciones judiciales, las resoluciones administrativas, los testamentos, los contratos, los Tratados en el orden internacional entre otras.

RELACIÓN ENTRE ESTADO Y DERECHO

El Estado es una forma de organización política de la sociedad que surge en los siglos XVI - XVII en la Europa continental, a raíz de una serie de factores entre ellos la caída del sistema medieval y el renacimiento. Tiene lugar, por lo tanto, el nacimiento de nuevas clases sociales que pretenden introducirse en el poder político, se dan cambios en la manera de concebir la sociedad, aparece el individualismo, el racionalismo. Aparecen toda una serie de teorías que propician pactos entre las clases sociales para crear una nueva organización de la sociedad: el Estado Moderno. El Estado de derecho implica que el Estado, como forma de organización política, se legitima a través del derecho. Sirve como mecanismo para limitar el poder. Además, el poder nunca es ilimitado, está limitado por el derecho (anteriormente, el monarca tenía poder ilimitado y además no quedaba sujeto a esas normas que él mismo dictaba). Esta idea aparece para poder garantizar los derechos, las libertades de los ciudadanos. Y es que toda esta concepción del Estado de derecho viene ligada a la aparición de los derechos de las personas.

Para la doctrina todo Estado de Derecho debe reunir 4 requisitos indispensables:

1. Imperio de la Ley.

2. Separación de poderes.

3. Principio de legalidad administrativa.

4. Reconocimiento y respeto de los derechos y garantías fundamentales de las personas.

Sólo si el poder está sometido al derecho, podemos garantizar las libertades y derechos de las personas, y podemos garantizar que no se vulneran. Para favorecer esta limitación del poder aparece la división de poderes. El poder no puede estar concentrado en un solo órgano, sino dividirse en legislativo, ejecutivo y judicial. Esta concepción aparece a principios del s. XIX, y la propone Montesquieu. Cada uno de los poderes tiene unas funciones determinadas y no puede desempeñar las de los otros. Si lo hacen, su acción es ilegítima y puede ser vulnerada. Por tanto, los poderes se controlan entre sí. Este modelo evoluciona hasta llegar al Estado Constitucional de Derecho, en el que la legitimación jurídica del poder deriva de un texto constitucional

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