La simulación de los negocios jurídicos

Ferrara, Francisco, La Simulación de los Negocios Jurídicos, (traducción de Rafael Atard y Juan a. de la Puente),

Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960, Capitulo VII

68.- Para que la apariencia del negocio jurídico o su verdadera naturaleza se declaren judicialmente, no obstante la simulación, es indispensable la prueba.

Quien invoca protección de la ley en defensa de su derecho, violado o amenazado de serlo, debe fundamentar su pretensión en hechos capaces de llevar el convencimiento al ánimo del juzgador, para lograr un fallo favorable, ya que en el pleito -la lucha por el derecho- lo no probado no se toma en consideración: es como si no existiera. De ahí que pueda producirse una certeza legal por procedimientos defectuosos, en contraste con la verdadera realidad, que quedaría sin protección. La consecuencia, para las partes litigantes, de la omisión de actuaciones procesales es el empeoramiento de su posición judicial, que puede conducir a la pérdida del pleito, es decir, a que no se estime la pretensión aducida. Ahora bien; el acto jurídico se estima verdadero y, por tanto, con fuerza material de producir efectos, mientras la ficción o disfraz no se prueben; y aún más, debido a la presunción de legitimidad que lo acompaña, basta su alegación para que produzca consecuencias jurídicas, correspondiendo a otros demostrar su ilegitimidad, ya que el Derecho, como la vida, distingue lo normal de lo que no lo es y parte siempre del principio de la normalidad. Además, la simulación del negocio jurídico es un fenómeno anómalo, puesto que, normalmente, la voluntad manifestada corresponde a la voluntad verdadera. Incumbe, pues, a quien pretenda restar eficacia o lograr una distinta de la que dimana normalmente de un contrato, probar el hecho anormal del conflicto entre la voluntad y su manifestación. Y esta prueba debe ser completa y segura, ya que si quedase la duda de que el acto pudiera ser verdadero y contener la voluntad seria de los contratantes, habría de preferirse esta interpretación y rechazarse la que condujera a anular o variar los efectos de aquél. "In dubio benigna interpretatio adhibenda est, ut magis negotium valeat quam pereat".

Incumbe, pues, repetimos, la prueba de la simulación a quien la alega y pretende sacar de ello consecuencias a su favor: al contratante, por tanto, que impugna el contrato contra la otra parte, o a los terceros que dirijan su impugnación contra las partes contratantes. Es lo mismo que la simulación se alegue por vía de acción o de excepción, pues el que excepciona debe probar a su vez el fundamento de su pretensión en contrario. Impugnada, por tanto, una obligación por falsedad de la causa, si el actor demuestra la inexistencia de la causa expresada, puede el demandado probar la existencia de otra causa lícita que quiso ocultar la simulación .

La acción de simulación puede dirigirse lo mismo contra un documento privado que contra uno auténtico, y aun puede admitirse la hipótesis, rara desde luego, de impugnación por simulación de un contrato verbal. Hoy no merece discutirse la anticuada opinión de que contra un instrumento público no puede accionarse por simulación y deba procederse interponiendo demanda de falsedad, porque dicha opinión tenía por fundamento una confusión de conceptos. La impugnación del acto por falsedad sólo debe intentarse cuando haya sido alterada la verdad material de las manifestaciones de las partes o de los hechos ocurridos en presencia del funcionario público que tiene a su cargo la fe o autenticación del acto (art. 1.317). La verdad de las manifestaciones, la verdadera intención de los contratantes, el elemento subjetivo del consentimiento, quedan, por el contrario, completamente ajenos al acto y a su autenticidad, y admiten prueba en contrario, no obstante la fe atribuida al instrumento público. Y ni siquiera cuando se discuta la certeza de hechos ocurridos ante funcionario público, como pago de metálico, entrega de documentos, etc., será preciso demanda de falsedad, porque la verdad objetiva que atestigua el documento no es lo que se contradice, sino su sinceridad, y ésta no puede garantizarla el funcionario.

69.- Estudiaremos ahora los medios de prueba de la simulación, diversos en cuanto a su admisibilidad y respecto a su eficacia con relación a contratantes o a terceros, razón por la cual conviene proceder con separación en este examen.

1. De la prueba entre las partes contratantes.-

Es antigua la creencia, que en distintas formas y con diversas atenuaciones subsiste todavía, de que no se da entre partes la prueba de la simulación. Los contratantes, se dice, no pueden llamarse a engaño, no pueden intentar descubrir la ficción frente al público para mejorar su posición jurídica: nemo auditur turpitudinem propriam allegans.

He aquí precisamente uno de los casos en que la sospecha de simulación constituye uno de los supuestos de la norma, y, sin embargo, ésta se presenta como principio imperativo de carácter abstracto y general, sin llegar a convertirse en una praesum ptio iuris et de Jure.

El razonamiento en que se funda esta tesis es el siguiente: precisa distinguir los actos para los que la forma escrita es simplemente probatoria, de aquellos otros para los cuales tiene eficacia constitutiva. Estos últimos no existen en Derecho sin la forma necesariamente requerida ad solemnitatem. Y si esto se requiere para el contrato manifiesto que se desea impugnar otro tanto -debe exigirse cuando la impugnación consiste en probar la existencia de un acto contrario y oculto que destruye la eficacia del acto aparente. Debe, pues, constar igualmente por escrito este acto secreto negativo, y consistir precisamente en una declaración contraria. Cualquier otro medio de prueba deberá rechazarse, porque forma dat esse rei.

La simulación, dice Satta, implica un acuerdo verdadero, que destruye el acto aparente, igual en absoluto, aunque contrario, al anteriormente establecido; y de esa igualdad se deduce que igual ha de ser también la prueba. Y en otro lugar añade: "La prueba de la simulación presupone un pacto, una verdadera estipulación entre los contratantes, de no atribuir eficacia jurídica alguna al contrato realizado. Tal pacto forma parte integral del convenio aparente, y de ahí que la prueba deba ser igual."

L. Ferrara dice así: "Puesto que, según el art. 1.314, el negocio jurídico ha de revestir necesariamente la forma escrita, sólo una declaración contraria, también escrita, puede tener la fuerza necesaria para probar la simulación del acto impugnado. Sostener lo contrario equivaldría a sustituir las contradeclaraciones que la ley exige de modo expreso por la prueba de testigos." (¿Dónde puede encontrarse esa sustitución?).

El error fundamental de esta teoría está en un falso concepto de la simulación, en el que se reflejan las ideas comunes de la doctrina francesa. En el negocio simulado no existe un paralelismo. de dos contratos opuestos y contradictorios, ni la unión de una convención verdadera con otra que la destruye y anula; de una lettre y una contre-lettre. No; el negocio simulado es único, falto en su origen de consentimiento e inexistente, y la declaración contraria no puede modificar la eficacia, sino declarar la ineficacia inicial del acto fingido. Por ello, la prueba de la simulación no. tiene por objeto demostrar la existencia de una convención u obligación negativa antitética de la conocida, sino hacer ver la falta del elemento espiritual del contrato: del consentimiento. Pero esta prueba no va contra el. principio sentado en el art. 1.314. No es dudoso que, aun respecto del acto escrito ad substantiam, sea admisible la prueba de un posible vicio del consentimiento que afecte también a la relación, cual el error, el dolo y la violencia. El caso de la simulación es perfectamente análogo a éstos: los contratantes quieren probar una divergencia entre la voluntad y su manifestación, involuntaria en el error, voluntaria y consciente en la simulación. El documento en sí permanece inatacado, y sólo se discute el elemento psicológico; es decir, que la verdadera intención de los contratantes no aparece ni resulta expresada en el documento. Y lo mismo puede decirse de la simulación relativa: cuando se simula una donación bajo la forma de una venta, no es que haya dos actos diferentes e independientes entre sí, uno de los cuales deba ser sustituido por el Otro, sino un acto único disfrazado bajo apariencia falsa; sirviendo entonces la prueba de la simulación para poner en claro únicamente la verdadera intención de los contratantes, pero no para demostrar la existencia de otro acto diferente que haya de contraponerse al primero.

Es de notar, por último, que de la opinión que combatimos se deduce una consecuencia verdaderamente anómala. Si ha de admitirse que la simulación se resuelve en otra convención igual y contraria a la convención manifiesta, y que ambas deben constar en igual forma, será preciso admitir igualmente que para probar, verbigracia, la simulación de una donación, los contratantes necesitan preconstituir otra contradeclaración en documento público, ¡Huelga el comentario!

70.-Preparado el terreno con estos conceptos preliminares, examinaremos atentamente cuál sea el sistema seguido por el Código italiano. No hemos de aplicar ningún ius singulare, sino recordar sencillamente los principios generales sobre prueba de las obligaciones. Los contratantes pueden demostrar la simulación por cualquier medio, a excepción, por lo general, de la prueba de testigos y de presunciones. Esta limitación resulta del art. 1.341, que prohíbe la prueba testifical para desvirtuar

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