Los Derechos Fundamentales in Genere La Democracia Constitucional

Derecho Constitucional (2)

Apuntes

Parte I:

Los Derechos Fundamentales in Genere

1. La Democracia Constitucional

No se puede separar la noción de derecho fundamental del tipo de estado al que nos estamos refiriendo. México es un “estado social democrático de Derecho” y por lo mismo se va a comportar como tal: 1) la concepción de derecho fundamental oscila dependiendo del tipo de estado, hace compleja la convivencia entre diversos derechos fundamentales, 2) complejo es también el mismo término de ‘derecho fundamental’ 3) entre derechos fundamentales cada vez más se da un choque.

0. Contexto: neo constitucionalismo

1. Concepto de derecho fundamental

2. Derechos fundamentales de igualdad

3. Derechos fundamentales de libertad

4. Derechos fundamentales de seguridad jurídica

5. Derechos fundamentales sociales

1. Génesis de la noción de Derecho Fundamental (M. Fioravanti):

1. Modelo historicista (Derecho de libertad con evolución)

Privilegia las libertades civiles, las negativas. Inglaterra es un ejemplo de este modelo (liberty and property). Son relevantes los derechos adquiridos (por el uso y el tiempo). Fascinación por la Edad Media: un imperium, con un poder público no institucionalizado, sujetos de poder divididos, pero ligados según una relación de fidelidad y protección. Aunque no existe contrato entre señor feudal y siervo, ni tampoco controles de poder, no se puede hablar de ausencia de Derecho.

Se tenía un modo propio de garantizar iura et libertates: un derecho objetivo radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas.

El medievo se caracteriza por custodiar los derechos adquiridos por el tiempo: aquellos sobre la propiedad. En este sentido se habla de derechos negativos en contraposición de los derechos positivos o políticos.

En fin, el modelo historicista fundamenta las libertades desde el contrato de imperium, delimitando las esferas de poder, y perpetuándolo en el tiempo. Rara vez se dan derechos a particulares: derechos y libertades tienen una estructura corporativa; y el individuo goza de derechos en la medida que es parte de tal comunidad.

Los sujetos están dominados por el orden natural de las cosas en el que cada uno encaja en su sitio. Es el mayor contraste con la era moderna, que propugna como irrenunciable la libertad positiva.

Los contratos de poder (V.gr. Bill of rights) protegían como se dijo derechos patrimoniales. Sólo en Inglaterra se innovó en una nueva visión, los derechos contra el arresto (due process of law). Además en el modelo inglés nace la jurisprudencia moderna: es el juez y no el rey o legislador el que construye el derecho, dando así reglas semi-constitucionales proporcionando verdaderas tutela a la esfera personal. Este es un verdadero derecho común (common law).

Lock concluye un derecho de resistencia del pueblo. Éste mismo no es sino una fuerza de la historia y se concibe como un instrumento de restauración de la legalidad.

1. Modelo individualista (El Estado mínimo)

Antítesis estamento/ individuo: Si el historicismo reclama un gobierno moderado en relación con el pasado, el individualismo es fractura. Nace a partir de las reflexiones de iusnaturalistas. El más elemental derecho del individuo es poder rechazar toda autoridad distinta de la ley del estado. El individuo ahora es único titular monopolista del imperium. Es en Francia en donde se construye el derecho individualista más típico: el derecho civil de los códigos y el púbico constitucional (para los ingleses era un mérito irrenunciable que el Estado estuviese imposibilitado de codificar).

Si en la visión historicista inglesa era necesario fundamentar las libertades tutelando la esfera privada con la defensa del poder político estatal, para la visión individualista el poder del individuo es absoluto: se levanta contra el juez, el señor, el administrador, etc. Sostiene así, el primero una práctica de gobierno limitado; pero el individualista una revolución social. Desde el punto de vista historicista, el individualismo peca al admitir en exceso la necesidad de un instrumento colectivo (Estado, voluntad general, etc.) para eliminar el viejo orden jurídico.

Contractualismo. Para el historicismo, al gobierno descompuesto (tiránico) lo compone la fuerza de la historia (no individuos que pactan sobre una nueva opción de gobierno). Para el individualismo, en contrario, el instrumento no es el pueblo restaurador sino la asociación política. Hobbes subrayó esta naturaleza artificial del poder político. El poder debe ser construido ex novo. Para Hobbes, es el abandono del estado de naturaleza, el abandono a la autotutela (hacerse justicia por sí mismo) lo que permite garantizar las libertades: el Estado evita una continua guerra civil.

¿Pero individualismo y estatalismo son lo mismo? No, difieren en dos aspectos: 1) La presunción fundamental de libertad es esencial para el individualismo, es decir, el derecho de presumirse libre mientras una ley no diga lo contrario. Las libertades son potencialmente indefinidas salvo por limitación de una autoridad específica, el legislador, (y no son límites a un poder omnicomprensivo [el Estado]). El individualismo desconfía de doctrinas estatalistas sobre el bien común. El individualismo propugna la anterioridad de la sociedad civil como anterior al Estado; las libertades son reconocidas por el Estado –no creadas– (porque ya existen). 2) La decisiva imagen del poder constituyente (poder de los individuos de decidir la forma del Estado). Tal poder es el padre de todas las libertades políticas. Para el estatalismo, la sociedad nace sólo con el Estado, antes los individuos son sólo una multitud disgregada. Y el poder de crear un orden político debe de traducirse en una constitución. P. ej. en Rousseau, individualista y contractualista, falta tal poder constituyente.

Principal diferencia entre individualismo e historicismo: se refiere a las libertades políticas, las positivas: El modelo historicista propugna una extensión de las libertades políticas (derecho al voto), pero no cuando es una manifestación intensa, so peligro de que la historia sucumba ante la mayoría (p. ej. de una Asamblea). Para el historicismo, ejercer libertades políticas significa controlar el ejercicio del poder político para defender las libertades civiles, negativas. Para el modelo individualista y contractualista, las libertades políticas no son accesorias. Con el ejercicio de ellas, el pueblo obliga a los poderes públicos constituidos a seguir el rumbo querido por el poder constituyente.

1. Modelo estatalista (el Estado es la condición de los derechos fundamentales)

El modelo individualista privilegia la concentración de imperium para combatir la sociedad estamental; además, no puede dejar de reconocer un legislador fuerte por ello. Por lo demás, es esencial al individualismo y al contractualismo el derecho natural (base del poder constituyente), que precede al derecho positivo estatal.

El estatalismo parte también de la doctrina de Hobbes. Si se afirma con él que en un estado de naturaleza el hombre está en continua bellum, necesariamente se debe afirmar que en tal estado no hay verdadero derecho ni libertades. No existe derecho natural antes del Estado. No existe sociedad antes del único sometimiento al Estado.

Libertades positivas. La mayor de ellas es la libertad (inherente al poder constituyente) de decidir el orden político. Pero el estatalismo no admite al constituyente entendido como un contrato (entre partes; reciprocidad) de garantía; el estado parte de un pacto –subordinación unilateral, no negociable, irreversible al que todos se someten–. El Estado debe nacer del pacto, su génesis debe depender de otra cosa que no sea el interés de los particulares reflejado en un contrato. Sólo por un pacto, el Estado libera al constituyente de toda espera de los individuos. Y como no se admite una sociedad anterior al Estado, es impensable que una nación exista sin Estado. Se niega también que el poder constituyente sea autónomo y unitario, y por lo mismo, p. ej. la libertad positiva del voto no es un  derecho originario sino una manera de organizar; el ciudadano que vota ejerce una función pública.

Libertades civiles o negativas. Antes de la ley, es absurdo hablar de derechos y libertades. Esta postura no reconoce nada anterior al Estado. ¿Es susceptible a ser un Estado despótico? En teoría sí, pero resultó ser uno de los componentes esenciales de la cultura integradora de las libertades.

1. Caracteres generales del Derecho Constitucional actual (G. Zagrebelsky)

1. Transformación del concepto de soberanía

De la soberanía del Estado deriva el derecho del Estado, constituyendo la soberanía estatal el punto de partida y de retorno de este derecho. El estado era el centro de ordenación de donde emana todo el derecho.

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