Solución Taller libro “Manual de derecho administrativo”.

Presentado por: Sara Ximena Castro, Mary de los Ángeles Fuentes, Luisa Fernanda Valderrama

Presentado a: Profesor José Élver Muñoz 

Solución Taller libro “Manual de derecho administrativo”

1. a) Si Estado y derecho son la misma cosa ¿Cómo es posible la sujeción del Estado al derecho? Para responder a la pregunta es necesario establecer que el Estado y el derecho no son en sí mismos la misma cosa; se debe entender que el derecho y el estado son elementos conjuntos del Estado de derecho, como su nombre lo indica, los cuales para su funcionamiento deben estar íntimamente ligados, sin que uno tenga prevalencia sobre el otro. Es por lo anterior entendible que entre los dos elementos mencionados exista una sujeción en su aplicación directa ya que, para ejecutar un Estado de derecho se necesita que estos dos estén presentes y se equilibren.

Para aclarar un poco más lo anterior es necesario conceptualizar mínimamente cada uno de los elementos enunciados. Desde Hobbes: El estado de naturaleza es la disputa, la guerra entre individuos que poseen voluntades diferentes. Estos hombres entregaran su voluntad y su derecho a un ente supremo que es el Estado (Leviatán), en pro de la convivencia y la seguridad. No obstante, luego de que los individuos entregan su voluntad al Estado, este es la ley en sí mismo y tiene la capacidad de decidir de la manera que considere correcta. De esta manera, el individuo se despoja de cualquier posibilidad de hacer su voluntad. Ahora bien, anclado a la pregunta, podríamos mencionar, que el derecho es persé el Leviatán, el ente supremo que se encarga de administrar las voluntades de acuerdo al ordenamiento. Por ello, no es posible un Estado sin derecho, ya que este encarga concretamente la voluntad del mismo. Es decir, no es posible un Estado sin derecho, sin ordenamiento, sin concreción. El Estado es una ficción y el derecho la concreción

En términos más sencillos podría entonces decirse que el derecho es el conjunto de normas que rigen una sociedad, mientras que el Estado es la organización política que tiene dicha sociedad y por medio de la cual se ejerce el poder regulado por el derecho, es por esto que para que el uno funcione necesariamente el otro debe estar consolidado y legitimado. Volviendo entonces  a la pregunta inicial y de acuerdo a lo expuesto en el fragmento de la sentencia, se entiende que lo que se refiere la corte con la igualdad material del estado y del derecho, es con la íntima relación que estos tienen, por lo que hablar de uno implica necesariamente referirse al otro.

b) ¿Cualquier Estado es un Estado de derecho? No es una característica definitoria del Estado ser un estado de derecho en el sentido liberal de esta expresión. De acuerdo a lo expuesto en el punto anterior podemos decir que sin derecho no hay estado, pero esto no significa que todo estado que esté integrado por derecho sea Estado de derecho, es decir, existe la posibilidad material de que un aparato estatal respaldado por un conjunto de leyes no posea las características necesarias para hablar de un estado de derecho, ejemplos de estos son los estados totalitaristas o los autoritarios, ejemplos claros de una conjunción entre derecho y estado que no significa en si misma un Estado de Derecho.

c) ¿Qué papel tienen los criterios materiales a la hora de definir el Estado de derecho? La respuesta a esta pregunta resulta muy ligada a la anterior, e ilumina un poco lo expuesto en dicho punto. Para que un estado sea considerado como estado de derecho debe cumplir específicamente con uno elementos formales y materiales. Los elementos formales garantizan estrictamente la separación de poderes y la buena y prudente ejecución de estos, son los principios mínimos que otorga legitimidad al poder estatal. Mientras que los criterios materiales son los que garantizan la soberanía del pueblo como tal, en la medida en que se entienden por esto la garantía de la supremacía constitucional y el principio de constitucionalidad y su expresión en la interpretación, es decir lo mínimos que dan seguridad jurídica al ordenamiento, los que plasman en el sistema los principios rectores del estado, sin estos criterios el estado podría empezar a eludir los principios mínimos de buen gobierno y desconocer entonces los postulados originales de su creación social, vulnerando así los derechos de quienes a el pertenecen, resultarían inocuos entonces los criterios formales si pudiesen ser maleables para el poder estatal al no tener que sujetarse a unos mínimos básicos de protección y aplicación constitucional.

1. Aplicación de los principios de gobierno per lege y sub lege.

El principio sub lege hace referencia a la subordinación de la actuación del Estado a normas ya establecidas, o lo que es conocido como “el imperio de la ley”, entendiendo estas leyes como la declaración máxima de la voluntad del soberano, en este caso, el pueblo. Según Bobbio, un gobierno basado en este principio asegura que no exista un abuso del poder.

No obstante, Ferrajoli indica que para llevar a cabo un sistema que permita el gobierno sub lege se necesita analizar la visión débil o Rechsstaat y la visión fuerte o rule of law.

La primera quiere decir que “cualquier poder debe ser conferido por la ley y ejercido en las formas y procedimientos en ella establecidos” lo que quiere decir que el poder tiene “una fuente y forma legal”, es decir que el Estado está totalmente sometido al derecho; y la segunda visión se refiere a que “cualquier poder debe ser limitado por la ley, que condiciona no solo sus formas sino sus contenidos” es decir, esta incluye las concepciones de constitución rígida y el control que, con base en esta, se debe hacer de todo el aparato normativo.  

Por otro lado el principio per lege se refiere a la expedición de normas generales y abstractas. Este asegura que los hombres estén dotados de igualdad, seguridad y libertad, más que por el mismo ejercicio mediante las leyes del poder del soberano.

De esta manera, analizando los artículos 114 y 115 del Decreto 663 de 1993 por medio del cual se regula la toma de posesión de las entidades financieras por parte de la Superintendencia Bancaria es posible evidenciar los principios de gobierno anteriormente enunciados. En primera medida, el principio sub lege, se ve aplicado en el artículo 114 tanto en el sentido débil como en el sentido fuerte. Esto es, la ley determina que la autoridad bancaria puede “tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada” concediéndole el poder de actuación en un momento determinado, conferido en la ley –sentido débil- y limitando su ejercicio, únicamente a los casos en los cuales se presente algunas de las causales enunciadas –sentido fuerte-. Así mismo, en el artículo 115 se regula la manera en la cual debe proceder la toma de posesión, estableciendo plazos y modos de actuación que debe acoger la Superintendencia Bancaria en la eventualidad en que deba aplicar esta medida. (Alviar, 2009)

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