Capítulo 6: las funciones del Derecho ética, derecho y derechos humanos

Capítulo 6: las funciones del Derecho ética, derecho y derechos humanos

En el capítulo 2 veíamos que la pregunta qué es el Derecho tiene necesariamente respuestas distintas, según que se adopte una perspectiva estructural, funcional o valorativa. Ello no significa que, desde cada una de esas perspectivas, la pregunta encuentre una respuesta unívoca.

Respecto a las funciones del Derecho: puede aceptarse que el Derecho es un medio de ordenar la conducta humana, pero existen varias interpretaciones sobre el sentido de esa ordenación.

Suele afirmarse que la teoría del Derecho ha tendido, hasta fechas relativamente recientes, a privilegiar los aspectos estructurales del Derecho, en detrimento de los funcionales (cierto hasta determinado punto). La filosofía del Derecho ha tratado de contestar a esta cuestión desde una perspectiva que no es la que ahora nos interesa. . Kelsen utilizaba un análisis estructural del Derecho con plena conciencia de que el Derecho era una técnica de organización social, un orden de la conducta humana. . En la obra de Hart el elemento funcional  es  clave para entender aspectos básicos de su concepción..  Fuller, partía de un concepto de Derecho eminentemente funcional: el Derecho en cuanto guía de la conducta humana. Los enfoques marxistas han tendido, en general, a destacar los aspectos funcionales del Derecho. , al considerarlo como un instrumento del que se sirve el poder del Estado para asegurar la dominación de una clase sobre otra, y como una ideología, puesto que contribuye a que esa dominación tenga lugar de una manera encubierta. Sin embargo, sí que puede aceptarse que la teoría  del Derecho ha estado más volcado hacia los aspectos estructurales que hacia los funcionales. Bobbio, indica los siguientes factores explicativos: el desarrollo de la sociología del Derecho, la pérdida de función del Derecho, las funciones negativas del Derecho y la aparición de nuevas funciones. Veámoslo con un poco de detalle.

El desarrollo de la sociología del Derecho se ha producido, sobre todo, después de la segunda guerra mundial. Para Bobbio, el tema central de la sociología del Derecho es el de las relaciones entre el Derecho y la sociedad, es decir, el de las funciones sociales del Derecho (que la ciencia del Derecho  se ocupa de la estructura del Derecho). La sociología del Derecho no se ocupa únicamente del problema de la función, sino también del de la estructura social. Ambos elementos (estructura y función) suelen verse como interrelacionados. El paradigma dominante en sociología parece haber pasado del estructuralismo funcionalista de Parsons al funcionalismo estructural de Luhmann.

La llamada por Bobbio "pérdida de función del Derecho" es la tendencia que parece existir en las sociedades tecnológicamente avanzadas a suplir el control social (coactivo y posteriori) realizado a través del Derecho por técnicas alternativas:

• frente al control jurídico (la fuerza física) parece cobrar más importancia el poder ideológico (medios de comunicación de masas…)
• más que a reprimir comportamientos no deseados , la sociedad contemporánea, utiliza el conocimiento aportado por las ciencias sociales para prevenirlos.

Esta pérdida de función del Derecho es ciertamente relativa.  . Todos estos nuevos sistemas de control necesitan ser regulados jurídicamente por  nuevas ramas del Derecho y nuevas disciplinas jurídicas generadas por la sociedad de la información.  Sociedad actual: disminución de la reglamentación jurídica y aumento extraordinario de la misma. Más que una  pérdida de función del Derecho  es un cambio de la función del Derecho.

En los años sesenta (con la  influencia del marxismo) : idea de que el Derecho no cumple sólo funciones positivas sino también funciones negativas ( las cárceles no sólo funcionan mal, sino que su funcionalidad —y, por tanto, la del Derecho penal— es negativa, pues son un factor de criminalidad).

Las nuevas funciones del Derecho a las que se refiere Bobbio se vinculan con el paso del Estado liberal, abstencionista, a un Estado social, intervencionista y benefactor. Aparece la función promocional (incentivación de ciertos comportamientos mediante el establecimiento de premios, ventajas económicas, etc.) y función distributiva (reparto de bienes económicos y de oportunidades sociales) del Derecho.

Qué significa ``función social del Derecho´´

puede entenderse de dos formas distintas [Ferrari, 1980; 1989]  que resultan de seleccionar

uno u otro de los dos significados principales que tienen cada uno de sus componentes:

• función: en ciencias sociales puede significar, la prestación de un determinado órgano al organismo(a la totalidad) o una relación de dependencia o interdependencia entre dos o mas factores variables.
• Sociedad: el todo social, la sociedad e conjunto o como alguna institución o grupo social en particular.
• Derecho: conjunto del ordenamiento jurídico o alguna institución o norma jurídica particular.

Cuando se afirma, por ejemplo, que el Derecho cumple una función de control social, nos estamos refiriendo a la función  en la sociedad. En este caso el estudio de la función social del Derecho tiene un carácter eminentemente teórico y se conecta con algún tipo de filosofía social, de concepción general de la sociedad.

Cuando se sostiene que el divorcio cumple la función de mantener la institución familiar, lo que se quiere decir es que la pervivencia de la familia está en función  del reconocimiento del derecho al divorcio. Aquí , la función social del Derecho es un tema de investigación de carácter eminentemente empírico, referido a la eficacia social del Derecho, lo que importa son los efectos sociales.

La concepción funcionalista y la concepción de la sociedad como conflicto

Son dos formas básicas de entender la sociedad que, a su vez, generan visiones distintas de la función que cumple el Derecho en la sociedad.

La concepción funcionalista parte de considerar a la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio. Elementos que se coordinan e integran entre sí con el fin de preservar y mantener el orden social. El conflicto es visto simplemente como un supuesto de disfunción, de mal funcionamiento, que debe ser corregido desde dentro del sistema, sin alterar sustancialmente la estructura de la sociedad.. En ese contexto, el Derecho aparece como uno de los mecanismos para mantener el equilibrio social.

La concepción de la sociedad como conflicto contiene una actitud crítica. . Las funciones del Derecho se definen ahora en relación con el conflicto: se puede pensar que el Derecho es esencialmente un medio para resolver conflictos o para encauzarlos, pero también que la función principal del Derecho consiste en ocultar el conflicto o incluso en generarlo.

Las funciones sociales del Derecho

El Derecho como sistema de control social

Tanto los autores funcionalistas como los conflictualistas suelen caracterizar el Derecho como un sistema de control social, pero eso no significa que exista un acuerdo a la hora de determinar cuáles son las funciones sociales del Derecho. Aclaramos ahora el concepto de control social mostrando sus dimensiones.

La expresión "control social" tiene el doble significado de dirigir y de supervisar la conducta. Aplicado al Derecho, a veces se dice que es un sistema de control social, pe ro otras veces lo que se indica con ello es que el Derecho cumple (junto con la anterior) una función de dirección y de guía de las conductas: no es sólo un mecanismo de integración, sino también de regulación.

Función del Derecho  en un Estado liberal y abstencionista : consiste básicamente en supervisar el funcionamiento de la sociedad.

Función del Derecho en un Estado social e intervencionista: cumplen además una función de dirección.

Se pasa de un Estado a otro. El control social se limita a las conductas desviadas.

La llamada integración social comienza con el proceso de socialización durante el cual el individuo aprende las pautas de comportamiento de la sociedad y las hace suyas. Para asegurar la integración social, existen unas instancias formales de control social (fundamentalmente el Derecho) para aquellos que se salen de las pautas establecidas. En la medida en que el Derecho presupone el fenómeno de la socialización  puede entenderse mejor la existencia del consenso que compaña necesariamente al Derecho.

Se han formulado muchas teorías para explicar la desviación.:

• Merton.  Toda sociedad señala a sus miembros unos objetivos (metas e ideales) a alcanzar, así como unos medios lícitos para ello, pero desigualmente repartidos. Esto da lugar a diversos tipos de respuestas y comportamiento. 2 comportamientos:

1. Conforme: individuos que realizan los fines por medio de los medios establecidos por las normas. Aceptan los medios y los fines.
2. Desviado: contrario a las normas. Pueden ser: innovadores, ritualistas, apáticos y revolucionarios.

• Labelling. Ve la desviación como el resultado de la atribución de un estigma. La desviación vendría a ser el resultado de un proceso de interacción que tiene lugar entre el comportamiento del sujeto y la reacción social por parte, sobre todo, de las instancias de control social: jueces, policía, etcétera.

El prototipo de conducta desviada es el delito (en su mayoría) y su sistema de control es el Derecho penal. Cuando se habla del Derecho como sistema de control social, con ello puede aludirse a los fines que persigue el Derecho o bien a los medios que cabe utilizar para conseguir esos fines. Los conceptos de medio y de fin están interrelacionados. Parsons considera que la función primaria de un sistema jurídico es una función integradora consistente en "mitigar los elementos potenciales de conflicto y lubrificar el mecanismo de las relaciones sociales". Para ello es preciso resolver cuatro problemas fundamentales que dan lugar a otras cuatro funciones secundarias del Derecho: legitimación, interpretación, sanción y aplicación.. Gianformaggio sostiene que en las sociedades desarrolladas de hoy el Derecho cumple las funciones (los fines) de ordenar la sociedad y asegurar la paz, garantizar el ejercicio de los derechos y libertades, y potenciar la autorrealización del individuo. no cumpliría propiamente una función de represión sino un medio para lograr otras cosas: el orden, la garantía de la libertad, etc.

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